Corona en voorgenomen fusies en overnames: stoppen, MAC’s of andere voorwaarden inroepen of uitstellen?

Onderhandelingen afbreken

Welke juridische instrumenten partijen kunnen gebruiken om een lopend fusie- of overnametraject te stoppen hangt in de eerste plaats af van de fase waarin zich de onderhandelingen bevinden en de mate van gebondenheid. De vraag of onderhandelingen mogen worden afgebroken en zo ja wat daarvan de gevolgen zijn (bijvoorbeeld een verplichting om kosten of schade te vergoeden), wordt onder Nederlands recht beoordeeld aan de hand van de redelijkheid en billijkheid. Als er nog slechts een vrijblijvend bod is gedaan of er nog slechts vrijblijvende onderhandelingen worden gevoerd, dan zal het afzien van (verdere) onderhandelingen als gevolg van de coronacrisis zonder al te veel problemen mogelijk zijn. Dat zal in beginsel niet heel anders zijn als de onderhandelingen in een verder gevorderd, maar nog niet beslissend stadium zijn. Wel kan dat reden zijn om te kijken naar de (over en weer) gemaakte kosten en of die geheel of ten dele gecompenseerd moeten worden.

Een LOI, en dan?

Als er een Letter of Intent (LOI) of een vergelijkbaar document is getekend, waarin bijvoorbeeld bepaalde principeafspraken zijn vastgelegd en exclusiviteit is overeengekomen, hangt de situatie mede af van de inhoud van dat document. Vaak zullen in zo’n document ook nog diverse opschortende voorwaarden gelden, zoals goedkeuring door (interne en/of externe) toezichthouders, financiering en definitieve overeenstemming over de fusie- c.q. overnameovereenkomst. De coronacrisis zal waarschijnlijk wezenlijke invloed hebben op onderhandelingen over de uiteindelijke overeenkomst, bijvoorbeeld de garanties en vrijwaringen. Ook kan het onzeker zijn of de benodigde toestemmingen nog worden verkregen en of de financiering nog wordt toegekend.

Tussen ondertekening, overeenkomst en closing

Als er al wel een bindende overeenkomst is getekend, maar de overdracht (closing) heeft nog niet plaatsgevonden, kunnen daarin nog steeds opschortende of ontbindende voorwaarden voorkomen (hoewel ontbinding als algemene beëindigingsgrond vaak is uitgesloten). Een vaak voorkomende clausule is de Material Adverse Change-clausule (MAC). Ook de vraag of op een MAC een beroep gedaan kan worden hangt in de eerste plaats af van de formulering. Een MAC beoogt veelal de koper het recht te geven om van de transactie af te zien indien sprake is van materiële negatieve ontwikkelingen in de doelonderneming. Maar wat nu als die negatieve ontwikkelingen worden veroorzaakt door negatieve ontwikkelingen in de hele sector of andere algemene negatieve gebeurtenissen (zoals een pandemie)? Dat soort generieke oorzaken kunnen in de MAC zijn uitgesloten. In dat verband kan de coronacrisis overigens ook nog gevolgen hebben voor toekomstige onderhandelingen over MAC’s. Verder is bij het inroepen van een MAC de vraag wanneer negatieve ontwikkelingen ‘materieel’ zijn. De invloed van de coronacrisis zal per onderneming verschillen. Het begrip ‘materieel’ zal dan ook van geval tot geval (door de rechter) moeten worden ingekleurd. Vaak zal in ieder geval sprake moeten zijn van een substantiële negatieve invloed op de verdiencapaciteit van de onderneming gedurende significante periode.

Onvoorziene omstandigheden?

Onder Nederlands recht kunnen partijen aan de rechter vragen om de overeenkomst te wijzigen of geheel of gedeeltelijk te ontbinden op grond van ‘onvoorziene omstandigheden’ die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. In de eerste plaats zal de vraag zijn of een beroep op ‘onvoorziene omstandigheden’ in de overeenkomst niet is uitgesloten. Dat zal vaak wel het geval zijn. Zo niet, dan is de vraag of de omstandigheden ‘onvoorzien’ waren. Het is in dit verband niet van belang of de omstandigheden niet voorzienbaar waren, maar omstandigheden die niet door partijen in hun overeenkomst zijn verdisconteerd. Of de coronacrisis kan gelden als ‘onvoorziene omstandigheid’ hangt af van de situatie, bijvoorbeeld het tijdstip waarop de overeenkomst is gesloten. Maar dan is er ook nog het derde criterium: zijn de omstandigheden van dien aard dat de wederpartij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Hierbij gaat het om een risicoverdeling tussen de partijen. De rechter is in het algemeen terughoudend om ‘onvoorziene omstandigheden’ voor risico van de partij te laten komen die zich er niet op beroept.

Uitstel regelen

In bepaalde situaties kunnen beide partijen er belang bij hebben om het lopende traject met wederzijds goedvinden ‘on hold’ te zetten, met behoud van de exclusiviteit, en over een bepaalde (overeen te komen) periode de situatie opnieuw te bekijken en de onderhandelingen weer te hervatten. Bijvoorbeeld als zij nog steeds de intentie hebben om uiteindelijk met elkaar ’tot zaken’ te komen. Als de onderhandelingen (nagenoeg) zijn afgerond, zou zelfs afgesproken kunnen worden dat de bereikte overeenstemming over de concept-documenten in stand zal blijven behoudens de invloeden van de coronacrisis. Het is de vraag of dit in de praktijk echt werkt, aangezien die invloeden groot kunnen zijn, niet alleen voor de waardering en (dus) de koopprijs, maar ook voor garanties en vrijwaringen en allerlei andere afspraken. Ook afspraken omtrent uitstel van lopende fusie- of overnametrajecten zijn dus maatwerk.

Mocht je in een concrete situatie vragen hebben over fusies en overnames, dan helpt ons team ondernemingsrecht je uiteraard graag.