Wijziging Gids Proportionaliteit: hoe zit het met aanbesteden en tenderkostenvergoeding?
Het is binnen het aanbestedingsrecht inmiddels vaste praktijk dat vergoeding van gemaakte tenderkosten op voorhand wordt uitgesloten. Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat Mona Keijzer acht dit ‘gebruik’ onwenselijk. Om deze reden wordt de Gids Proportionaliteit op het onderdeel tenderkostenvergoedingen herzien.
Tenderkosten: wat zijn dat en hoe is vergoeding daarvan nu geregeld?
Net zoals een aanbestedende dienst kosten maakt voor het in de markt zetten van een opdracht, moeten de inschrijvers kosten maken om een inschrijving te kunnen doen en daarmee in aanmerking te komen voor gunning van een overheidsopdracht. Deze inschrijvingskosten worden ook wel tenderkosten genoemd.
Uitgangspunt is dat inschrijfkosten beperkt moeten worden. Dit volgt in algemene zin uit artikel 1.10 Aw, waarin is opgenomen dat aanbestedende diensten het proportionaliteitsbeginsel in acht moeten nemen. In artikel 1.10 lid 2 sub g Aw wordt specifiek ingegaan op de vergoeding van hoge kosten gemaakt tijdens de offertefase: deze vergoeding dient proportioneel te zijn.
Artikel 1.10 lid 2 sub G Aw is nader uitgewerkt in voorschrift 3.8A van de Gids Proportionaliteit. Hieruit volgt dat het van belang is om de tenderkosten niet onnodig te laten oplopen en ook niet door heel veel inschrijvers tegelijk te laten maken. Wanneer het onvermijdelijk is dat er verhoudingsgewijs aanzienlijke kosten gemaakt moeten worden (denk daarbij aan visie presentaties, maquettes en modellen, schetsen en/of (constructie-(doorberekeningen)), dan is het proportioneel om een inschrijver daarvoor een vergoeding te geven.
In de aanbestedingsstukken nemen aanbestedende diensten echter vaak bepalingen op waaruit volgt dat tenderkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dat betekent dat op dit moment de inschrijvers over het algemeen geen vergoeding kunnen krijgen voor de door hen gemaakte (soms vrij hoge) kosten.
Wijziging Gids Proportionaliteit
De Adviescommissie Gids Proportionaliteit is gevraagd onderzoek uit te voeren met betrekking tot ‘tenderkosten bij te laat ingetrokken aanbestedingen’, waarover in de Gids niets is opgenomen. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat het op voorhand uitsluiten van een dergelijke kostenvergoeding in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. De Adviescommissie adviseert dan ook om paragraaf 3.8 van de Gids Proportionaliteit op dit onderdeel te wijzigen.
Hoe ziet Tenderkostenvergoeding er straks uit?
Aan de Gids Proportionaliteit wordt een nieuw voorschrift toegevoegd (voorschrift 3.8B):
“De aanbestedende dienst sluit niet op voorhand iedere vergoeding van inschrijfkosten uit in geval vaneen laattijdige intrekking van de aanbesteding.”
Wat betekent dit voor de praktijk?
Het op voorhand uitsluiten van álle tenderkosten bij het intrekken van een aanbesteding wordt geacht disproportioneel te zijn. Dit betekent niet dat straks bij intrekken van een aanbesteding altijd sprake dient te zijn van een vergoeding. Zo moet ten eerste worden bezien of überhaupt sprake is van een ‘laattijdige intrekking’. In haar beantwoording op Kamervragen gaf de Staatsecretaris in dit kader overigens al enkele richtsnoeren:
“De algemene criteria voor vergoeding van inschrijfkosten worden genoemd in de toelichting bij de wijziging van de Gids Proportionaliteit. Een vergoeding is aan de orde als aan de volgende, cumulatieve criteria voldaan wordt:
- er zijn daadwerkelijk kosten gemaakt, en
- deze zijn zo aanzienlijk dat een vergoeding ook aan de orde geweest zou zijn als
de aanbesteding niet ingetrokken zou zijn.
Aan deze criteria zal vooral voldaan kunnen worden bij intrekking in een vergevorderd stadium van de aanbesteding, na het verschijnen van de laatste nota van inlichtingen. In dat stadium kunnen inschrijvers in verhouding aanzienlijke kosten gemaakt hebben voor het opstellen van een offerte zonder dat daar kans op een gunning tegenover staat.”
Een intrekking in een vergevorderd stadium, na het verschijnen van de laatste nota van inlichtingen, wordt dus (in ieder geval) gezien als laattijdig. Of in die situatie een kostenvergoeding op zijn plaats is, hangt vervolgens af van de omstandigheden van het geval; zoals de aard van de aanbesteding, de kosten die gemaakt zijn en de omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden. Bij de kosten kan het ook gaan om kosten die gemaakt zijn nog voordat tot daadwerkelijk inschrijving is gekomen.
Inwerkingtreding herziening?
Uit de toelichting bij de 2e Herziening van de Gids Proportionaliteit volgt dat de voorgenomen wijziging naar alle waarschijnlijkheid per 1 januari 2020 in werking treedt.
Conclusie
Uit de 2e herziening van de Gids Proportionaliteit volgt dat aanbestedende diensten (waarschijnlijk per 1 januari 2020) de tenderkostenvergoeding bij intrekken van een aanbesteding niet meer op voorhand kunnen uitsluiten. Dit wil niet zeggen dat aanbestedende diensten verplicht zijn om voortaan een tenderkostenvergoeding uit te keren waarin rekening wordt gehouden met álle gemaakte kosten. Uit voorschrift 3.8B van de Gids Proportionaliteit volgt ‘slechts’ een verbod op het bij voorbaat uitsluiten van een dergelijke kostenvergoeding in geval van een ‘laattijdige intrekking’ van de aanbesteding.
Voor meer informatie over de wijziging van de Gids Proportionaliteit of over het Aanbestedingsrecht in het algemeen kunt u contact opnemen met mij en/of het team Aanbestedingsrecht van PlasBossinade.