Aanbestedingsrecht

Veelgestelde juridische vragen aanbestedingsrecht

Wat wordt er bedoeld met uitsluitingscriteria?

Uitsluitingscriteria zijn criteria waarmee een aanbestedende dienst onder andere de integriteit van een onderneming kan controleren. Een aanbestedende dienst kan uitsluitingscriteria opnemen in het aanbestedingsdocument.

De Aanbestedingswet kent dwingende en facultatieve uitsluitingscriteria. Dwingende uitsluitingscriteria zijn altijd van toepassing op een aanbesteding en zijn terug te vinden in artikel 2.86 Aanbestedingswet. De facultatieve uitsluitingscriteria kan een aanbestedende dienst zelf van toepassing verklaren, zie artikel 2.87 Aanbestedingswet.

Een aanbestedende dienst kan ook aanvullende uitsluitingscriteria opleggen, mits zij dit voldoende duidelijk heeft omschreven in de aanbestedingsstukken.

Aan welke eisen moet de motivering van een aanbestedende dienst voldoen?

Op grond van artikel 2.130 van de Aanbestedingswet (hierna: Aanbestedingswet) moet de mededeling van de gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst aan de inschrijvers de relevante redenen voor die beslissing bevatten. Onder relevante redenen wordt in ieder geval verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde.

De volgende elementen moeten volgens de parlementaire geschiedenis in de motivering zijn opgenomen:

• de bekendmaking van de eindscores van de betreffende afgewezen inschrijver(s) en van de winnende inschrijver;
• de scores van de afgewezen inschrijver(s) op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximumscore is toegekend.
  Uit een aantal uitspraken blijkt dat het enkel overleggen van een puntentabel waaruit de gescoorde punten zouden blijken, onvoldoende is om aan de motiveringseisen uit artikel 2:130 Aanbestedingswet te voldoen.
  Zie voor meer informatie over het motiveringsbeginsel in het aanbestedingsrecht de blogs van Rima Jengibarjan van 14 november 2017 en 18 januari 2018.

Wanneer is sprake van een aanbestedende dienst?

Een aanbestedende dienst is volgens artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012: “De staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen.

Een publiekrechtelijke instelling is volgens artikel 1.1 van de Aanbestedingswet: “Een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:

1. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd;
2. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of
3. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft van door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen."

Het voorbeeld van een publiekrechtelijke instelling is een academisch ziekenhuis. Voor de beoordeling of sprake is van een aanbestedende dienst, wordt vooral gekeken naar het doel van de regeling, en dus niet zo zeer naar de strikte letter van de bepaling.

Moet een aanbestedende dienst altijd aanbesteden?

Een aanbestedende dienst is verplicht om een opdracht aan te besteden indien zij een werk, levering of dienst wil inkopen bij een derde partij en het bedrag van de opdracht het drempelbedrag overschrijdt. Dan spreekt men van een Europese aanbesteding. De drempelbedragen voor Europese aanbestedingen zijn per 1 januari 2018 gewijzigd, met uitzondering van de ‘opdracht voor sociale en andere specifieke diensten’. Hieronder vindt u een schematisch overzicht:

Overheidsopdracht	Drempelbedragen (oud)
Overheidsopdracht voor werken	€ 5.548.000,- (€ 5.225.000,-)
Overheidsopdracht voor leveringen en diensten (voor centrale overheid)	€ 144.000,-     (€ 135.000,-)
Overheidsopdracht voor leveringen en diensten (voor decentrale overheid)	€ 221.000,-     (€ 209.000,-)
Overheidsopdracht voor sociale en andere specifieke diensten	€ 750.000,-     (€ 750.000,-)
Concessieopdrachten
Concessie voor diensten en openbare werken	€ 5.548.000,- (€ 5.225.000,-)
Speciale sectorbedrijven
Opdrachten voor werken	€ 5.548.000,- (€ 5.225.000,-)
Opdrachten voor leveringen en diensten	€ 443.000,-     (€ 418.000,-)
Opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten	€ 1.000.000,-  (€ 1.000.000,-)

De Aanbestedingswet bevat tevens voor de aanbestedingen die onder de hiervoor genoemde drempelbedragen vallen, een aantal voorschriften.

Zijn alle opdrachten aanbestedingsplichtig?

Niet alle typen opdrachten van aanbestedende diensten zijn aanbestedingsplichtig. Zo zijn er verschillende typen opdrachten waarvoor de aanbestedingsregels niet of slechts in beperkte mate gelden. Onder de Aanbestedingswet zijn bepaalde opdrachten uitgesloten van de aanbestedingsplicht. De uitgesloten opdrachten betreffen onder meer:

• bepaalde opdrachten op het gebied van defensie en veiligheid;
• opdrachten rond aanleg of exploitatie van telecom;
• geheime opdrachten;
• huur van grond en gebouwen;
• aankoop van televisieprogramma’s en zendtijd;
• arbitrage en bemiddeling;
• arbeidsovereenkomsten;
• bepaalde opdrachten met betrekking tot onderzoek en ontwikkeling;
• opdrachten op grond van een juridisch instrument dat internationaalrechtelijke verplichtingen schept.
  Voor deze uitzonderingen gelden specifieke eisen zoals genoemd in de artikelen 2.23 en 2.24 van de Aanbestedingswet. Ook in geval er sprake is van inbesteden of quasi-inbesteden is het niet verplicht om een opdracht aan te besteden. Zo dient men bij elk type opdracht de eerste vraag te stellen en dus na te gaan of een opdracht aanbestedingsplichtig is of niet.

Wat zijn gunningscriteria?

De Aanbestedingswet kent drie gunningscriteria, te weten:

• de beste prijs-kwaliteitsverhouding (ook wel genoemd beste PKV);
• de laagste prijs en
• de laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit.
  Het gebruik van de beste prijs-kwaliteitsverhouding is het uitgangspunt voor wat betreft de Europese aanbestedingen en aanbestedingen onder de drempel op grond van het ARW 2016. Indien de aanbestedende dienst kiest voor een van de andere gunningscriteria, dan dient zij dit afdoende te motiveren in de aanbestedingsstukken.

Wat wordt er verstaan onder de sociale en andere specifieke diensten (de vroege 2B-diensten)?

Voor de zogenaamde sociale en andere specifieke diensten geldt een andere, vereenvoudigde procedure. Dit is met name gezien de beperkte grensoverschrijdende dimensie van deze diensten. Zo kan men denken aan diensten op het gebied van gezondheidszorg, maatschappelijke dienstverlening en onderwijs. Een opsomming van diensten waarvoor een vereenvoudigde procedure geldt, is opgenomen in bijlage XIV van Richtlijn 2014/24/EU.

Voor deze sociale en andere specifieke diensten gelden dus andere drempelwaarden dan voor de andere aanbestedingsprocedures.

De Aanbestedingswet bepaalt dat de aanbestedende dienst op objectieve gronden moet bepalen welke aanbestedingsprocedure toegepast wordt en welke ondernemers toegelaten worden tot de procedure. Een aanbestedende dienst moet de keuze voor deze procedure (zo ook voor de keuze voor een andere procedure) op verzoek van een ondernemer schriftelijk kunnen motiveren.

Gelden de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht bij private aanbestedingen?

Indien vastgesteld is dat er in het specifieke geval sprake is van een “aanbesteding” terwijl het niet om een aanbestedende dienst gaat, dan kunnen de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn.

De Hoge Raad heeft in 2013[1] benadrukt dat de contractsvrijheid van de private partijen het uitgangspunt blijft. In gevallen dat de private aanbesteder bij de inschrijvers het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de aanbestedingsbeginselen zullen worden gerespecteerd, dan zijn de aanbestedingsbeginselen wel van toepassing. Dit is op basis van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Dit betekent dus ook dat partijen kunnen beslissen om de aanbestedingsbeginselen uit te sluiten.

Zie in dit kader ook de blog van Rima Jengibarjan van 11 mei 2016.

 [1] ECLI:NL:HR:2013:BZ2900, het zogenaamde KLM-arrest

Wanneer is sprake van een abnormaal lage prijs?

Een inschrijving is abnormaal laag als er sprake is van een inschrijfsom die dusdanig laag is dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat een inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft geboden om de opdracht te verkrijgen. In geval een inschrijver beroep doet op het feit dat de aangeboden prijs van een winnende inschrijver als manipulatief dan wel irreëel dan wel abnormaal laag dient te worden beschouwd, is terughoudendheid van de rechter op zijn plaats.

Een inschrijving kan pas als manipulatief/irreëel dan wel abnormaal laag worden aangemerkt als op voorhand vaststaat dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken en dus tekort zal schieten in de nakoming van zijn verplichtingen. Het is aan de inschrijver die beroep doet op een irreële inschrijving, dan wel een abnormaal lage prijs om aannemelijk te maken dat er inderdaad sprake is van een irreële inschrijving dan wel een abnormaal lage prijs.

De rechter zal niet snel een beroep op een irreële inschrijving dan wel een abnormaal lage inschrijving honoreren. Het is voor aanbestedende diensten aan te raden voor de zekerheid om in de aanbestedingsstukken op te nemen dat het verboden is om manipulatief in te schrijven of abnormaal lage prijzen aan te bieden.