WHOA (Wet homologatie onderhands akkoord)

Ondernemingen in betalingsproblemen en waarvoor een faillissement dreigt kunnen vanaf 1 januari 2021 onder voorwaarden een beroep doen op de WHOA. De WHOA maakt het mogelijk om een onderneming door te starten buiten een faillissement. Er kan financieel worden gereorganiseerd als redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar niet met het betalen van zijn schulden kan voortgaan en zijn onderneming daarbij levensvatbaar is.

In grote lijnen verloopt een reorganisatie van schulden onder de WHOA als volgt.

Een onderhands akkoord ter vermijding van het faillissement
Met behulp van de WHOA kan bij wijze van een onderhands akkoord de schuldenlast van een levensvatbare onderneming worden gesaneerd. Schuldeisers worden ingedeeld in klassen die stemmen over dit akkoord. Het akkoord wordt voorbereid door de schuldenaar, het bestuur van de schuldenaar of een herstructureringsdeskundige, dit alles onder voorwaarden en onder toezicht van de rechter. Desnoods kunnen klassen van schuldeisers die tegen het akkoord stemmen door de rechter worden gedwongen aan het onderhands akkoord mee te werken. Dit gedwongen karakter is een van de essentiële elementen in deze nieuwe regeling. Het primaire doel van de WHOA is om diverse stakeholders binnen de onderneming de mogelijkheid te bieden de schuldenlast te herstructureren om daarmee het faillissement te vermijden.

De WHOA biedt ook de mogelijkheid om niet-levensvatbare ondernemingen af te wikkelen, namelijk door ze te liquideren met een akkoord buiten faillissement. In dat geval is sprake van een gecontroleerde afwikkeling  waarbij de insolventie van de onderneming een gegeven is. Dit is mogelijk indien onder toepassing van de WHOA een hogere opbrengst valt te realiseren voor schuldeisers dan bij een afwikkeling in faillissement.

Banken en verzekeraars zijn uitgezonderd van de WHOA. Voor dit type ondernemingen gelden specifieke wettelijke regelingen. Ook natuurlijke personen zonder beroep of bedrijf zijn van de WHOA uitgezonderd. Voor hen geldt bij betalingsproblemen de Wet schuldsanering natuurlijke personen en de regeling in faillissement.

Wie kunnen om toepassing van de WHOA verzoeken?
In de eerste plaats is dat de schuldenaar zelf. Hij kan een akkoord initiëren en aanbieden. Bij de start van de voorbereiding van een akkoord, deponeert de schuldenaar een zogenaamde startverklaring bij de rechtbank van het voorgenomen akkoord. Is de schuldenaar een rechtspersoon, dan is die rol weggelegd voor het bestuur.

De deponering van de startverklaring is kosteloos. De verklaring blijft één jaar gelden. Met deponering van de startverklaring kan de schuldenaar bescherming creëren tegen ongewenste acties van schuldeisers, omdat vanaf dat moment kan worden verzocht tot toepassing van een afkoelingsperiode.  Tijdens de afkoelingsperiode kunnen schuldeisers hun rechten – onder voorwaarden – niet uitoefenen. Intussen kan de schuldenaar het akkoord verder voorbereiden en aan schuldeisers en aan aandeelhouders (NV of BV) of leden van een coöperatie of vereniging voorleggen.

In plaats van de deponering van een startverklaring kan de schuldenaar de rechtbank ook verzoeken om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Die deskundige kan dan aan de schuldeisers en zo nodig aandeelhouders van een schuldenaar, of een aantal van hen, een akkoord aanbieden. Ook in dat geval kan de schuldenaar op verzoek tegen ongewenste acties van schuldeisers worden beschermd.

Naast de schuldenaar kan iedere schuldeiser, aandeelhouder of de krachtens wettelijke bepalingen bij de door de schuldenaar gedreven onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging een beroep doen op toepassing van de WHOA. Ook zij kunnen bij de rechtbank een verzoek indienen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Deze deskundige onderzoekt of een akkoord kan worden aangeboden. Wordt het verzoek toegewezen, dan kan de schuldenaar zolang de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige duurt, zelf geen akkoord aanbieden. Wel kan hij een akkoord aan de herstructureringsdeskundige overhandigen met het verzoek dit aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voor te leggen.

Besloten of openbare procedure?
Om allerlei redenen kan de wens bestaan de WHOA-procedure in relatieve stilte te doorlopen. Publiciteit kan afbreukrisico’s van een doorstart vergroten en de kans op een succesvol akkoord verkleinen. Bij de deponering van een startverklaring of de indiening van het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan daarom worden gekozen voor een besloten procedure. In dat geval worden bepaalde gegevens, zoalsde naam van de schuldenaar en de benoemde herstructureringsdeskundige niet geopenbaard, dus niet gepubliceerd in de Staatscourant en in de insolventieregisters. Ook vindt in tegenstelling tot de openbare procedure de behandeling van het verzoek bij een besloten procedure achter gesloten deuren plaats. De keuze tussen een open of besloten procedure kan ook gevolgen hebben voor ondernemingen die internationaal opereren. Bijvoorbeeld voor de vraag of en op welke wijze regels van internationaal privaatrecht van toepassing zijn.

Is de schuldenaar een rechtspersoon die een akkoord onder de WHOA wenst aan te bieden dan wordt zij vertegenwoordigd door haar bestuur. Daarvoor heeft het bestuur geen instemming nodig van de vergadering van aandeelhouders bij een NV of BV of van de ledenvergadering bij een coöperatie of vereniging, ook niet als statutaire of contractuele bepalingen dat voorschrijven. In de WHOA worden dergelijke bepalingen niet van toepassing verklaard. Het bestuur kan in dat opzicht dus autonoom handelen.

Tijdens de procedure blijft het bestuur beheers- en beschikkingsbevoegd over de onderneming. Anders dan in faillissement en surseance van betaling behoudt het bestuur de controle en kan zij namens de schuldenaar rechtshandelingen verrichten. Dit alles uiteraard wel weer met in achtneming van de statutaire en contractuele verhoudingen met aandeelhouders of de leden van de rechtspersoon. 

Heeft de rechtbank een herstructureringsdeskundige aangewezen dan zijn bestuurders van de schuldenaar verplicht hem desverlangd alle inlichtingen te verschaffen aan de herstructureringsdeskundige. Dat geldt overigens ook voor de aandeelhouders en commissarissen (zo die er zijn) en werknemers van de schuldenaar. Naast deze ‘passieve’ informatieplicht hebben het bestuur en andere genoemden de actieve verplichting om de herstructureringsdeskundige in te lichten over feiten en omstandigheden waarvan zij weten of behoren te weten dat deze voor de herstructureringsdeskundige voor een juiste vervulling van zijn taak van belang zijn. Zij verlenen kort gezegd alle  medewerking aan de herstructureringsdeskundige die voor een juiste taakvervulling nodig is.

Wat is de taak van een herstructureringsdeskundige?
De aanwijzing van de herstructureringsdeskundige ziet erop dat er een poging wordt gedaan om te voorkomen dat het faillissementsscenario dat dreigt, zich daadwerkelijk gaat voordoen. De herstructureringsdeskundige gaat namens de schuldenaar over tot het opstellen en aanbieden van een door hem of door de schuldenaar voorbereid akkoord. Daarvoor dient de herstructureringsdeskundige zich te verdiepen in de bedrijfsvoering van de schuldenaar, zodat hij zich een oordeel kan vormen over alle aspecten van de onderneming van de schuldenaar.

De aanstelling van een herstructureringsdeskundige maakt niet dat de schuldenaar de beschikking of het beheer over zijn vermogen verliest. De herstructureringsdeskundige  krijgt geen zeggenschap over de onderneming. Wel krijgt de herstructureringsdeskundige (onder andere) de bevoegdheid om lopende overeenkomsten eenzijdig op te zeggen, een afkoelingsperiode te verzoeken of de rechtbank vragen om zich uit te laten over bepaalde kwesties.

Een herstructureringsdeskundige dient zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit te voeren. Hij of zij dient te beschikken over financiële kennis en kennis op het terrein van het insolventierecht. Ook moet de herstructureringsdeskundige  beschikken over ervaring met herstructureringen van schulden bij ondernemingen.

Hoe en op wiens verzoek wordt een herstructureringsdeskundige aangewezen?
Uitgangspunt van de WHOA is dat de schuldenaar zelf het akkoord aanbiedt. Indien de schuldenaar geen of geen haalbaar akkoord aanbiedt, kan de schuldenaar zelf of kunnen zijn schuldeisers, aandeelhouders, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging de rechtbank om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige verzoeken. Zij kunnen het verzoek tot aanwijzing doen indien de schuldenaar in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij failliet zal gaan, tenzij blijkt dat de belangen van de schuldeisers niet met de benoeming van een herstructureringsdeskundige gediend zijn. Dat laatste is in ieder geval niet aan de orde als het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt gesteund door een meerderheid van de schuldeisers.

Voor het indienen van een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige is een advocaat nodig.

De aanvrager mag een herstructureringsdeskundige voordragen, maar dat hoeft niet.  Het procesreglement vraagt verzoekende partijen om, als zij een herstructureringsdeskundige willen voordragen, ten minste twee en maximaal drie namen van mogelijke te benoemen herstructureringsdeskundigen te vermelden, met daarbij offertes voor de kosten van ieder van deze herstructureringsdeskundigen. Slechts als alle bij het verzoek betrokken partijen het eens zijn, kan met het noemen van één herstructureringsdeskundige worden volstaan. De offerte dient bij voorkeur een plan van aanpak, een inschatting van de tijd die de herstructureringsdeskundige verwacht nodig te hebben en een voorstel voor een uurtarief te bevatten. Het staat de rechtbank vrij om voorbij te gaan aan de voordrachten, en zelf een herstructureringsdeskundige te selecteren.

Een herstructureringsdeskundige en observator kunnen niet tegelijkertijd in functie zijn. Wordt er na de aanstelling van een observator een herstructureringsdeskundige aangesteld, dan eindigt automatisch de aanstelling van de observator.

Hoe komt de herstructureringsdeskundige aan zijn informatie?
De herstructureringsdeskundige is gerechtigd tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de schuldenaar, waarvan hij kennisneming noodzakelijk acht voor een juiste vervulling van zijn toezichthoudende taak. Ook is hij bevoegd om inlichtingen te verkrijgen van bestuurders, aandeelhouders en commissarissen. Indien noodzakelijk kan hij dit afdwingen. De herstructureringsdeskundige deelt de door hem verkregen informatie niet met derden.

Wie betaalt de kosten van de herstructureringsdeskundige?
De beloning van de herstructureringsdeskundige wordt door de rechtbank vastgesteld en zij bepaalt hoeveel de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en de door hem ingeschakelde derden, maximaal mogen kosten. De rechtbank mag dit bedrag nadien verhogen. In principe is het aan de schuldenaar om deze kosten te voldoen. Wordt het verzoek tot benoeming van de herstructureringsdeskundige gesteund door de meerderheid van de schuldeisers, dan betalen zij de beloning van de herstructureringsdeskundige.

Het niet betalen van het loon van de herstructureringsdeskundige of daar geen zekerheden voor stellen kan betekenen dat er geen homologatie van het akkoord plaatsvindt.      

Wat is de taak van een observator?
De observator houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord en dient daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De observator moet onderzoeken of de schuldenaar misbruik maakt van de regeling en/of de regeling oneigenlijk gebruikt. De observator dient er daarbij op toe te zien dat het vermogen van de schuldenaar niet op ongeoorloofde wijze wordt verminderd en dat de paritas creditorum (gelijkheid onder schuldeisers) niet wordt verstoord.

Naast zijn toezichtsrol ten opzichte van de schuldenaar heeft de observator een adviserende rol ten opzichte van de rechtbank. Zodra het de observator duidelijk wordt dat het de schuldenaar niet zal lukken om een akkoord tot stand te brengen, of dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (waaronder waarschijnlijk ook aandeelhouders dienen te worden verstaan) worden geschaad, dan brengt hij de rechtbank daarvan direct op de hoogte. Een van de consequenties kan zijn dat de rechtbank een herstructureringsdeskundige aanwijst. De aanstelling van de observator eindigt dan automatisch.

De aanstelling van een observator maakt niet dat de schuldenaar de beschikking of het beheer over zijn vermogen verliest. De observator krijgt geen zeggenschap over de onderneming, hij observeert slechts.

Een observator dient zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit te voeren. Hij of zij dient te beschikken over financiële kennis en kennis op het terrein van het insolventierecht. Ook moet de observator beschikken over ervaring met herstructureringen van schulden bij ondernemingen.

Hoe en op wiens verzoek wordt een observator aangesteld?
De observator wordt door de rechtbank aangesteld op verzoek van de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige of op eigen initiatief van de rechtbank. De aanstelling van een  herstructureringsdeskundige kan plaatsvinden op voordracht van de verzoeker, maar een observator wordt altijd geselecteerd door de rechtbank.

Indien de schuldenaar aan de rechtbank verzoekt om een afkoelingsperiode af te kondigen, kunnen ook derden wier verhaalsmogelijkheden door de afkoelingsperiode worden beperkt, beslagleggers en schuldeisers die het faillissementsverzoek hebben ingediend, de rechtbank verzoeken om een observator aan te stellen.

De aanstelling van een observator is alleen mogelijk als de schuldenaar zelf het WHOA-akkoord voorbereidt en aanbiedt. Een herstructureringsdeskundige en observator kunnen niet tegelijkertijd in functie zijn. Wordt er na de aanstelling van een observator een herstructureringsdeskundige aangesteld, dan eindigt automatisch de aanstelling van de observator.

Indien de schuldenaar een akkoord aanbiedt waarmee niet alle klassen van schuldeisers hebben ingestemd (cross cram down), en er is nog geen herstructureringsdeskundige aangewezen, dan stelt de rechtbank alsnog een observator aan. De observator kan dan de schuldenaar en de schuldeisers assisteren bij de onderhandelingen.

Hoe komt de observator aan zijn informatie?
De observator is gerechtigd tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de schuldenaar, waarvan hij kennisneming noodzakelijk acht voor een juiste vervulling van zijn toezichthoudende taak. Ook is hij bevoegd om inlichtingen te verkrijgen van bestuurders, aandeelhouders en commissarissen. Indien noodzakelijk kan hij dit afdwingen. De observator deelt de door hem verkregen informatie niet met derden.

Wie betaalt de kosten van de observator?
De beloning van de observator wordt door de rechtbank vastgesteld en zij bepaalt hoeveel de werkzaamheden van de observator en de door hem ingeschakelde derden, maximaal mogen kosten. De rechtbank mag dit bedrag nadien verhogen. In principe is het aan de schuldenaar om deze kosten te voldoen. Het niet betalen van het loon van de observator of daar geen zekerheden voor stellen kan betekenen dat er geen homologatie van het akkoord plaatsvindt.

Hoe ziet een WHOA-akkoord er uit?
Het WHOA-akkoord is in beginsel een gewone overeenkomst, met als belangrijkste verschil dat wilsovereenstemming tussen de schuldenaar en sommige schuldeisers zo nodig wordt vervangen door dwang. Contractsvrijheid is daarbij het uitgangspunt, wat betekent dat een WHOA-akkoord vormvrij is. Wel moet een WHOA-akkoord gaan om een akkoord ‘betreffende de herstructurering van schulden’. Verder zijn in de wet enkele weigeringsgronden voor homologatie van een WHOA-akkoord door de rechtbank opgenomen, bijvoorbeeld als de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd of er bepaalde informatie ontbreekt.

Door de vrijheid bij het vormgeven van een WHOA-akkoord, zijn er veel verschillende soorten akkoorden denkbaar. De schuldenaar die het WHOA-akkoord aanbiedt, kiest zelf welke schuldeisers hij daarin betrekt. Een schuldenaar kan er bijvoorbeeld voor kiezen om alleen de rechten van schuldeisers met pand- en hypotheekrechten of van financierende aandeelhouders te wijzigen. Ook kan aan verschillende categorieën schuldeisers een verschillend aanbod worden gedaan. Hierbij kan gedacht worden aan de kwijtschelding van vorderingen, aan uitstel van betaling of aan omzetting van schulden in aandelen (‘debt for equity)’.

Het WHOA-akkoord is in principe bedoeld voor schuldenaren die een onderneming exploiteren die (gedeeltelijk) levensvatbaar is. Het kan echter ook een liquidatieakkoord inhouden, waarbij een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft wordt afgewikkeld. De WHOA kan in die situatie worden toegepast als met het liquidatieakkoord een beter resultaat behaald kan worden dan met een afwikkeling in faillissement.

Kan een WHOA-akkoord leiden tot wijziging van de rechten van schuldeisers?
Bepaald is dat het WHOA-akkoord wijzigingen kan aanbrengen in de rechten van schuldeisers (ook van aandeelhouders). Hierbij gaat het primair om een wijziging van het recht van de schuldeisers om nakoming door de schuldenaar van de op hem rustende verplichtingen af te dwingen. Het WHOA-akkoord kan ook wijzigingen omvatten voor bepaalde categorieën schuldeisers. De rechtspositie van werknemers kan niet worden gewijzigd door het WHOA-akkoord.

De WHOA maakt het voor de schuldenaar mogelijk om lopende overeenkomsten te herstructureren. De WHOA biedt de schuldenaar bovendien de mogelijkheid om lopende overeenkomsten eenzijdig te beëindigen als de wederpartij niet instemt met een voorgestelde vrijwillige wijziging of beëindiging. Volgens de memorie van toelichting bij de WHOA kan je hierbij denken aan een huurovereenkomst die als een molensteen rond de nek van de onderneming hangt.

Worden ‘kleine’ concurrente schuldeisers anders behandeld bij een WHOA-akkoord?
De WHOA schrijft een mini­mum­be­scher­ming voor klei­ne concurrente schuld­ei­sers (‘MKB’-schuldeisers) voor. Deze bescherming houdt in dat zij mini­maal 20% van hun vor­de­ring vol­daan moe­ten krij­gen, ten­zij er zwaar­we­gen­de gron­den zijn om dit niet te doen. Dit wordt ook wel de 20%-regel genoemd. Deze regel geldt niet alleen voor ‘kleine’ rechtspersonen maar ook voor bijvoorbeeld zelfstandigen zonder personeel (zzp'ers), eenmanszaken en natuurlijke personen.

Een klei­ne schuld­ei­ser is een schuld­ei­ser waar vijf­tig of min­der per­so­nen werk­zaam zijn of die vol­doet aan de ver­eis­ten van art. 2:395a BW (micro­be­drijf) of art. 2:396 BW (klein­be­drijf). Een onder­ne­ming kwa­li­fi­ceert als micro- of klein­be­drijf indien op twee opeen­vol­gen­de balans­da­ta wordt vol­daan aan ten­min­ste twee van de drie onder­staan­de ver­eis­ten:

• net­to-omzet bedraagt per jaar min­der dan € 12.000.000,-
• balans­to­taal bedraagt min­der dan € 6.000.000,-
• min­der dan 50 werk­ne­mers

Indien klei­ne schuld­ei­sers niet instem­men met een aan­bod van min­der dan 20%, dan zal de rech­tbank de zwaar­we­gen­de gron­den om af te wij­ken van de 20%-regel toet­sen. Als de rech­tbank de aan­ge­voer­de gron­den onvol­doen­de acht om af te wij­ken van de 20%-regel, dan zal het akkoord niet worden goedgekeurd.      

Wat is het doel van een WHOA-afkoelingsperiode?
Het doel van de WHOA-afkoelingsperiode is om een schuldenaar in staat te stellen een WHOA-akkoord tot stand te brengen. De totstandkoming van een WHOA-akkoord is namelijk een proces dat enige tijd in beslag neemt, waarbij schuldeisers die niet willen meewerken aan de totstandkoming van een WHOA-akkoord het proces kunnen blokkeren of vertragen. Als de rechtbank een WHOA-afkoelingsperiode afkondigt jegens alle schuldeisers of een aantal van hen (bijvoorbeeld pand- en hypotheekhouders), dan krijgt de schuldenaar de mogelijkheid om te onderzoeken of een WHOA-akkoord mogelijk is.

Wanneer kan om WHAO-afkoelingsperiode worden verzocht?
Om aanspraak te kunnen maken op een WHOA-afkoelingsperiode dient de schuldenaar bij de griffie van de rechtbank een verklaring te deponeren waaruit blijkt dat hij een poging doet om een WHOA-akkoord tot stand te brengen. Ook dient de schuldenaar het WHOA-akkoord al daadwerkelijk te hebben aangeboden of moet hij toezeggen dat hij dit binnen een termijn van ten hoogste twee maanden zal doen. Als aan de hiervoor genoemde voorwaarden is voldaan, dan kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de rechtbank verzoeken een WHOA-afkoelingsperiode af te kondigen. Dit verzoek kan alleen door een advocaat worden ingediend.

Wat toetst de rechter bij een verzoek om een WHOA-afkoelingsperiode?
Een verzoek tot afkondiging van een WHOA-afkoelingsperiode wordt door de rechtbank toegewezen als samengevat blijkt dat:

1. De WHOA-afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een WHAO-akkoord te kunnen blijven voortzetten; en
2. op het moment dat de WHOA-afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar hierbij gediend zijn en niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

Wat zijn de gevolgen van een WHOA-afkoelingsperiode?
De afkondiging van een WHOA-afkoelingsperiode kan voor schuldeisers of een aantal van hen de volgende drie gevolgen hebben:

1. schuldeisers kunnen zonder machtiging van de rechtbank geen verhaal nemen op goederen van de schuldenaar, als zij zijn geïnformeerd over de WHOA-afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een WHOA-akkoord wordt voorbereid;
2. door de rechtbank kunnen ten laste van de schuldenaar gelegde beslagen worden opgeheven; en
3. verzoeken tot verlening van surseance van betaling of faillietverklaring worden geschorst.

De WHOA-afkoelingsperiode duurt in beginsel ten hoogste vier maanden, maar kan door de rechter op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige worden verlengd tot acht maanden. De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige dient in het verzoek aannemelijk te maken dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het WHOA-akkoord.

Tot slot is het nog van belang dat de schuldenaar om zijn onderneming te kunnen voortzetten, voorraden moet kunnen verbruiken en vervreemden, bedrijfsmiddelen moet kunnen gebruiken en vorderingen jegens zijn afnemers moet kunnen innen. Als die goederen of vorderingen zijn belast met rechten van derden, dan dienen die rechten wel te worden gewaarborgd (bijvoorbeeld door het stellen van vervangende zekerheid).

De schuldeisers mogen stemmen over een WHOA-akkoord. Indien met het akkoord ook de rechten van aandeelhouders worden gewijzigd, mogen ook zij stemmen. De stemming vindt plaats in klassen, waarbinnen telkens wordt gekeken of er voldoende draagvlak bestaat voor het akkoord.   

De schuldenaar of herstructureringsdeskundige maakt een klassenindeling. Partijen met een vergelijkbare positie ten opzichte van de schuldenaar worden samengevoegd in een klasse. De (wettelijke) rangorde van schuldeisers is een belangrijke factor bij de indeling. De wet schrijft voor dat moet worden gelet op i) de rechten die een schuldeiser of aandeelhouder in een faillissement zou hebben en ii) de rechten die een schuldeiser of aandeelhouder op basis van het akkoord aangeboden krijgen.

Een klasse met schuldeisers heeft volgens de WHOA als geheel met het akkoord ingestemd indien de voorstemmers ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen waarop in die klasse is gestemd. Het gaat dus om de waarde die instemmers vertegenwoordigen en niet om het aantal. Bij aandeelhouders geldt een soortgelijk criterium.

Linksom of rechtsom, indien een schuldenaar een WHOA-akkoord wil aanbieden, moet hij naar de rechter. Als de schuldenaar een WHOA-traject wil starten, dient hij een verklaring bij de rechter te deponeren waaruit dit starten volgt. Indien niet de schuldenaar maar schuldeisers of aandeelhouders het initiatief nemen voor een akkoord moet de rechter toetsen of er een faillissement dreigt voor de schuldenaar. Als dat zo is, dan zal een rechter in beginsel een herstructureringsdeskundige benoemen.

Zodra het WHOA-traject is gestart, kan de rechter op grond van een maatwerkbepaling uit de WHOA zijn invloed uitoefenen op het traject. De rechter kan uit eigen beweging voorzieningen treffen en hij kan een observator benoemen.

Voordat de stemming plaatsvindt kan een bindende uitspraak van een rechter nodig zijn over aspecten die van belang zijn voor het voorgenomen akkoord. Daarvoor is de geschillenregeling uit de WHOA. De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige kan de rechter verzoeken een bindende uitspraak te doen zodat vroegtijdig deze geschilpunten worden getackeld. Hiermee wordt de kans op het aannemen van het akkoord vergroot. Bij de geschillenregeling kan het bijvoorbeeld gaan om de klassenindeling of de toelating tot de stemming van een bepaalde schuldeiser.

De laatste fase waarin de rechter een belangrijke rol speelt, is de fase waarin moet worden besloten over de homologatie. De schuldenaar of herstructureringsdeskundige kan de rechter na de stemming verzoeken om het akkoord te homologeren. Met de homologatie bekrachtigt de rechter het akkoord. Een door de rechter gehomologeerd akkoord is geldend voor alle in het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders, ongeacht of zij voor, tegen of niet stemden. De rechter kan een verzoek tot homologatie van het akkoord ook afwijzen.

De wet bevat gronden voor afwijzing van het verzoek tot homologatie. Het gaat dan om algemene gronden en aanvullende gronden voor afwijzing. Een rechter toetst een akkoord uit eigener beweging aan de algemene gronden en slechts aan de aanvullende gronden indien daarop een beroep wordt gedaan door bijvoorbeeld een tegenstemmende schuldeiser.

Op het moment dat voor de schuldenaar helemaal geen faillissement dreigt, levert dat een algemene afwijzingsgrond op. Ook het bestaan van procedurele mankementen, bijvoorbeeld waar het gaat om de stemming of de klassenindeling, geeft een algemene grond voor afwijzing van het homologatieverzoek. Als aanvullende afwijzingsgrond geldt dat de rechter een homologatieverzoek op verzoek van een individuele tegenstemmer kan afwijzen indien de schuldeisers niet minstens zoveel ontvangen als wat zij in het alternatieve faillissementsscenario zouden ontvangen. Schuldeisers mogen dus niet slechter af zijn met het akkoord.

Bij de totstandkoming van een onderhands akkoord buiten faillissement via de WHOA kunnen verschillende partijen betrokken zijn. De positie van een aantal van deze partijen wordt hierna aangestipt.

Aandeelhouders
Het bestuur van een vennootschap kan een akkoordtraject starten en in beginsel kunnen aandeelhouders dat niet verhinderen. De aandeelhouder kan wel door een WHOA-traject worden geraakt. Ook de rechtspositie van aandeelhouders kan door een WHOA akkoord worden aangetast.

Schuldeisers kunnen, bijvoorbeeld, aandeelhouder worden omdat zij (een deel van) hun vordering wisselen voor aandelen.  De positie van de zittende aandeelhouders kan daardoor veranderen of verwateren. Aandeelhouders kunnen, net als schuldeisers, de rechtbank vragen een herstructureringsdeskundige aan te stellen.

Raad van commissarissen
De raad van commissarissen houdt toezicht op het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming. Zij controleert daarbij het handelen van het bestuur en staat die met raad bij. In het wettelijke kader van titel IV van de Faillissementswet (de WHOA) heeft de raad van commissarissen geen specifieke positie. De rol van de raad van commissarissen volgt dan ook uit haar algemene taakstelling. Vanuit die taakstellingen voor en tijdens het WHOA-traject door het bestuur moet worden ingelicht en betrokken gezien de gevolgen van een akkoord voor de onderneming. 

Midden- en kleinbedrijf
De wetgever heeft de positie van schuldeisers uit het midden en kleinbedrijf (MKB) wensen te beschermen. Onder het MKB wordt verstaan: ondernemingen met minder dan 250 werknemers, een omzet lager dan vijftig miljoen euro en een balanstotaal van minder dan drieënveertig miljoen euro. Als een akkoord een klassenindeling kent moet aan de klasse waarin MKB ondernemers vallen van schuldeisers ten minste 20% van hun vordering worden voldaan. De klasse kan daarentegen wel instemmen met een lagere uitkering en de rechter kan onder omstandigheden een lagere uitkering toestaan. Bijvoorbeeld in de situatie dat de schuldeiser liever iets dan niets ontvangt.

Pand- en hypotheekhouders
Schuldeisers met een recht van pand of hypotheek – ook wel zekerheidsgerechtigden genoemd – hebben in een faillissement een sterke positie. In een faillissement kunnen zekerheidsgerechtigden zich verhalen op de door het pand- of hypotheekrecht bezwaarde goederen alsof er geen faillissement is. Als er een WHOA-traject wordt gestart is er geen sprake van een faillissement. Het doel van dat traject is het voorkomen van een faillissement.

Om dit doel te bereiken kunnen ook zekerheidsgerechtigden worden verplicht mee te werken. Zo mogen zekerheidsgerechtigden in een afkoelingsperiode in het kader van een WHOA-traject niet overgaan tot het uitwinning van hun zekerheidsrechten. 

Leveranciers
Leverancier zijn beducht voor financiële problemen van afnemers. Zo wordt vaak gebruik van eigendomsvoorbehouden (de klant wordt pas eigenaar van de geleverde goederen na betaling) of geldt het adagium ‘boter bij de vis’. Bij de afnemer in financiële problemen kan daardoor leveringsonzekerheid – met alle negatieve gevolgen van dien – ontstaan. Om continuïteit van de ondernemer te waarborgen ken de wet een aantal hulpmiddelen die ‘tegen’ de leverancier kunnen worden ingezet. Twee voorbeelden:

Doorleverplicht
Ter bevordering van het doorlopen van de onderneming kan de ondernemer een afkoelingsperiode vragen. Zolang de afkoelingsperiode geldt kunnen leveranciers worden verplicht om door te leveren, mits de schuldenaar de tijdens de afkoelingsperiode te leveren goederen wel betaalt, of voor deze leveringen zekerheid wordt gesteld. Tijdens de afkoelingsperiode kunnen lopende overeenkomsten niet door de leverancier worden beëindigd of opgeschort.

Eigendomsvoorbehoud
Voor goederen die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd geldt dat die goederen tijdens de afkoelingsperiode niet kunnen worden teruggehaald, ook niet als de bevoegdheid om de spullen ‘op te halen’ al bestond voor het begin van de afkoelingsperiode.

Verhuurder
Een van de belangrijke spelers in een onderneming is vaak de verhuurder. Opzegging van de huur levert voor de schuldenaar die huurder is vaak een continuïteitsprobleem op. De onderneming zal dan immers een nieuw onderkomen moeten vinden en dat zal de continuïteit van de onderneming niet ten goede komen. Anderzijds kan juist de huur zwaar drukken op de financiën van de schuldenaar. Tegen deze achtergrond is het van belang dat ook de verhuurder bij het akkoord betrokken is.

De schuldenaar kan dan ook in het kader van een WHOA-akkoord een voorstel doen aan de verhuurder. Het voorstel kan een wijziging of beëindiging van de huur inhouden. Als de verhuurder geen heil ziet in het voorstel kan de schuldenaar de huurovereenkomst opzeggen. Daartoe is wel toestemming van de rechter vereist. Een toestemming die bij de homologatie van het akkoord kan worden verkregen. De verhuurder zal daarbij aanspraak kunnen maken op een bepaalde schadevergoeding.

Werknemers en ondernemingsraad
De wetgever heeft speciale aandacht besteed aan de positie van werknemers met een arbeidsovereenkomst. Werknemers kunnen niet ten gevolge van het akkoord in hun rechten worden geraakt. De WHOA is simpelweg niet op hen van toepassing. Aangezien de rechten van werknemers niet worden geraakt door het akkoord heeft de ondernemingsraad ook geen bevoegdheid. Wel kan het voorkomen dat een onderdeel van het akkoord, zoals herfinanciering, binnen de adviesbevoegdheid van de ondernemingsraad vallen. Daarentegen kan de ondernemingsraad wel de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige verzoeken. Het is maar de vraag of deze – begrijpelijke – principiële keuze niet maakt dat de WHOA als saneringsinstrument aan kracht inboet.

U kunt op deze pagina algemene informatie vinden over de werking van de WHOA. De praktijk op het gebied van de WHOA dient zich nog te ontwikkelen; de invoering heeft immers pas op 1 januari 2021 plaatsgevonden. PlasBossinade zal deze ontwikkelingen op de voet volgen en u hierover informeren via blogs, vlogs of andere uitingen.

PlasBossinade beschikt over ruime kennis en ervaring op het gebied van het insolventierecht en financiële aspecten van een onderneming. Onze curatoren zijn door de wol geverfd en kunnen als observator of herstructureringsdeskundige optreden bij een WHOA-akkoord. Wij zijn graag bereid een offerte uit te brengen die bij het verzoek tot aanwijzing van een observator of herstructureringsdeskundige kan worden gevoegd.

Daarnaast kunnen schuldenaren, schuldeisers, aandeelhouders, verhuurders, pand- en hypotheekhouders bij ons terecht voor gedegen advies bij het WHOA-traject, zodat uw rechten zoveel mogelijk worden gewaarborgd.