Aanbesteding: Irreële prijs of toch niet?

In de huidige jurisprudentie is te zien dat een beroep op irreële dan wel een manipulatieve inschrijving zelden gehonoreerd wordt door de rechter. Toch blijven de afgewezen inschrijvers geregeld een beroep doen op deze grond. In een recente uitspraak, van voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 8 maart 2017, lag deze vraag weer voor.

De gemeente Amsterdam (hierna  de Gemeente) heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor warme dranken. Als aanbestedingsprocedure is gekozen voor de Best Value Procurement, de zogenaamde prestatie-inkoop, waarbij gewaardeerd wordt volgens het principe dat de meeste waarde moet worden verkregen voor de laagste prijs. Op deze aanbesteding hebben drie partijen een geldige inschrijving ingediend: Maas, Selecta en Douwe Egberts.

Bij brief van 23 november 2016 heeft de Gemeente aan Maas meegedeeld dat zij in de selectieprocedure als tweede is geëindigd en dat Selecta daarbij als eerste is geëindigd. Uit de brief van de Gemeente volgt dat de inschrijfprijs van Maas € 2.407.125 bedraagt en van Selecta € 1.650.600. Maas is van mening dat de inschrijfprijs van Selecta abnormaal laag, danwel irreëel, dan wel manipulatief is.

Bij de beantwoording van de vraag of de inschrijving van Selecta als manipulatief/irreëel, danwel abnormaal laag kan worden beschouwd, is terughoudendheid van de rechter op zijn plaats. Een inschrijving kan pas als manipulatief of irreëel worden aangemerkt als op voorhand vaststaat dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken en tekort zal schieten in de nakoming. Dat betekent dat beoordeeld moet worden of de inschrijving van Selecta zodanig irreëel is dat deze alsnog dient te worden uitgesloten. In een dergelijke situatie mag de aanbestedende dienst afgaan op de mededelingen van de desbetreffende inschrijver en is het aan de inschrijver die beroep doet op een irreële inschrijving om aannemelijk te maken dat er inderdaad sprake is van een irreële inschrijving.

In deze zaak is terughoudendheid ook geboden gezien de aard van de aanbestedingsprocedure; prestatie-inkoop. Bij deze procedure gelden er minder standaarden en minimumvereisten om de kwaliteit van de opdracht te garanderen.

Een inschrijving is abnormaal laag als er sprake is van een inschrijfsom die dusdanig laag is dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat een inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft geboden om de opdracht te verkrijgen. Interessant is dat volgens Maas uit artikel 2.116 Aanbestedingswet (hierna: Aw) en het SAG-arrest zou volgen dat de aanbestedende dienst gehouden is een abnormaal lage inschrijving te onderzoeken. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt van Maas niet. Uit artikel 2.116 Aw volgt juist dat de aanbestedende dienst een discretionaire bevoegdheid heeft om te beoordelen of sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Uit lagere rechtspraak blijkt dat artikel 2.116 Aw is geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst en dat aan haar de keuze is om van de mogelijkheid die dit artikel biedt gebruik te maken.

De vraag is dus of de Gemeente de inschrijving van Selecta moet passeren omdat zij manipulatief of irreëel heeft ingeschreven, danwel een abnormaal lage prijs heeft gerekend bij haar inschrijving. Het verschil tussen beide inschrijvers is circa 30 %.

In deze procedure heeft Selecta niet concreet uiteengezet hoe zij tegen deze forse lagere prijs kan aanbieden. De voorzieningenrechter overweegt echter dat dat ook niet hoeft. Het is aan Maas om aannemelijk te maken dat de prijs geboden door Selecta irreëel, manipulatief en/of abnormaal laag is. Hoewel Maas per kostenpost heeft getracht toe te lichten waarom de inschrijving van Selecta irreëel zou zijn, komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat Maas niet aannemelijk heeft kunnen maken dat de inschrijfprijs van Selecta irreëel of manipulatief is. Er is niet komen vast te staan dat Selecta haar prijs nooit zou kunnen waarmaken. Geconcludeerd wordt dat Selecta kennelijk heeft ingeschreven met een scherpere prijs met minder kwaliteit, waarbij zij toch voldoet aan de gestelde kwaliteitseisen.

Het voorgaande betekent dat de rechter niet snel een beroep op een irreële inschrijving honoreert. Op zich hoeft de aanbestedende dienst daar geen aparte bepaling voor op te nemen in het bestek. Maar wij raden aan om een standaard bepaling in het bestek op te nemen waarin staat dat manipulatieve of irreële inschrijvingen niet geoorloofd zijn.

Mocht u vragen hebben over irreële, manipulatieve dan wel abnormaal lage inschrijvingen, dan kunt u terecht bij het team Aanbestedingsrecht van PlasBossinade.