Aanbestedingen: merken en klagen

Ik begin met het eerste onderwerp: merkgericht uitvragen. Veel aanbestedende diensten verwijzen in hun aanbestedingsstukken naar merken en/of typen. Uit de rechtspraak blijkt dat kennelijk de gedachte leeft dat, als daar maar bij wordt gezet “of gelijkwaardig”, het dan – aanbestedingsrechtelijk gezien – wel door de beugel kan.

Deze gedachte is onjuist, en dat heeft de rechtbank Oost Brabant in de hiervoor genoemde uitspraken nog eens duidelijk gemaakt. De rechtbank Oost Brabant stelde in de eerste uitspraak [MN1] voorop, dat in de aanbestedingswet als uitgangspunt is opgenomen dat verwijzing naar merken en typen ongeoorloofd is, tenzij is voldaan aan drie (cumulatieve) vereisten.

Die drie cumulatieve vereisten zijn: 1) de verwijzing moet door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd zijn, 2) een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht is niet mogelijk én 3) in de aanbestedingsstukken is vermeld “of gelijkwaardig”.

Ofwel: met die “of gelijkwaardig” heb je als aanbestedende dienst pas één van de drie hordes genomen. De twee ándere hordes moeten óók genomen worden, en die zijn niet zo eenvoudig. Veelal is het écht wel mogelijk om een omschrijving te geven zónder verwijzing naar een merk of type. Als dat zo is, dan mag de aanbestedende dienst simpelweg niet verwijzen naar merken en typen.

De rechtbank Oost Brabant maakt duidelijk dat de soep daadwerkelijk zo heet wordt gegeten als die wordt opgediend. De rechtbank stelde vast dat weliswaar in de stukken “of gelijkwaardig” stond, maar dat het volgens haar gewoon mogelijk was geweest om een omschrijving te geven zónder verwijzing naar merken of typen. Het gevolg in de eerste uitspraak: er moest opnieuw aanbesteed worden.

 [MN1]https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOBR:2020:2612&showbutton=true&keyword=ECLI%3aNL%3aRBOBR%3a2020%3a2612

In de tweede uitspraak [MN1] (die betrekking had op een andere aanbestedingsprocedure) verloor de inschrijver. Waarom? Omdat de inschrijver pas nádat hij verloren had, een klacht indiende over het verwijzen naar merken en typen. De rechtbank Oost Brabant vond die klacht op zich terecht, maar in dit geval wel te laat. En dat brengt mij dan ten slotte op de klachtplicht bij aanbestedingen. Dat is het bespreken waard, want daarin is namelijk een tendens te zien.

Tot voor kort werd nogal eens geoordeeld dat een gegadigde die in de nota van inlichtingen bezwaar had gemaakt of kritische vragen had gesteld, maar vervolgens toch onvoorwaardelijk had ingeschreven, zijn recht had verwerkt om de klacht nog aan de rechter voor te leggen. Dan had hij vóór inschrijving maar een kort geding moeten starten, zo was nogal eens het oordeel van de rechter. Mooi voor de aanbestedende dienst, erg vervelend voor de inschrijver.

Dat lijkt inmiddels verleden tijd te zijn. Meerdere rechters – waaronder onlangs het gerechtshof Den Haag [MN2] – hebben inmiddels geoordeeld dat áls een inschrijver in de nota van inlichtingen bezwaar heeft gemaakt of kritische vragen heeft gesteld, hij op tijd heeft geklaagd. De aanbestedende dienst heeft dan namelijk de mogelijkheid om nog wat met de klacht (of kritische vraag) te doen. Doet deze dat niet, dan is dat op eigen risico van de aanbestedende dienst. De inschrijver heeft dan nog het recht om dit bezwaar na inschrijving nog aan de rechter voor te leggen, ook al was die inschrijving onvoorwaardelijk.

Waarom ging dat in de tweede uitspraak dan fout voor de inschrijver? Nou, die inschrijver had voorafgaand aan zijn inschrijving helemáál niet geklaagd over het merkgericht uitvragen. Hij klaagde voor het eerst, toen hij verloor. Weliswaar is de tendens dus dat een beroep op schending van de klachtplicht minder snel slaagt, maar er zijn nog steeds wel grenzen. Dat maakt de tweede uitspraak van de rechtbank Oost Brabant duidelijk.

 [MN1]https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOBR:2020:5214&showbutton=true&keyword=ECLI%3aNL%3aRBOBR%3a2020%3a5214

 [MN2]https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:220&showbutton=true&keyword=ECLI%3aNL%3aGHDHA%3a2021%3a220