De Wet kwaliteitsborging voor het bouwen – het bouwrecht op de schop

Kort en goed: verbetering van de bouwkwaliteit en verbetering van de positie van de bouw-opdrachtgever. Volgens de toelichting op de wet wordt de bouw steeds complexer, bestaat een onheldere verdeling van verantwoordelijkheden en bestaan onevenwichtige verhoudingen tussen bouwers en (vooral) bouwconsumenten. Het huidige stelsel van kwaliteitsborging zou onvoldoende bescherming bieden en om die reden wordt het wettelijk stelsel herzien.

De Wet Kwaliteitsborging bevat een privaatrechtelijke en publiekrechtelijke component. Zo worden (publiekrechtelijk) de Woningwet, de Wet Algemene bepalingen Omgevingsrecht en (privaatrechtelijk) het Burgerlijk Wetboek gewijzigd. Hieronder bespreken wij eerst kort de publiekrechtelijke wijzigingen om vervolgens stil te staan bij de veranderingen voor het private bouwrecht.

Kwaliteitsborging

De wet brengt een groot aantal wijzigingen aan in het publiekrechtelijke stelsel. In de kern komen die wijzigingen erop neer dat een aanzienlijk deel van de verantwoordelijkheid voor kwaliteitsborging verschuift naar de markt zelf. Het systeem van de preventieve toetsing (vooraf) door het bevoegd gezag komt te vervallen. Het gaat er niet langer om dat bouwplannen op papier aan de regelgeving voldoen, maar dat het vervaardigde bouwwerk daadwerkelijk aan de regels en gemaakte afspraken voldoet.

Dit betekent een geheel nieuwe toets. Voor deze toets introduceert de Wet Kwaliteitsborging het systeem van private kwaliteitsborging. De controle wordt dus niet uitgevoerd door een overheidsinstantie, maar door een private kwaliteitsborger. Dat is een onafhankelijke marktpartij, die aan de hand van een vastgestelde beoordelingsmethodiek de kwaliteit van het bouwwerk beoordeelt. Daarvoor krijgt de kwaliteitsborger zogenaamde ‘instrumenten’. Aan de hand van die instrumenten is het straks aan de private borger om – bij oplevering – te verklaren dat “een gerechtvaardigd vertrouwen bestaat dat het gerealiseerde bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften voldoet”.

Gevolgklassen

Onder de nieuwe wetgeving wordt onderscheid gemaakt naar gevolgklassen. De regels met betrekking tot kwaliteitsborging worden straks mede afhankelijk gesteld van de verschillende gevolgklassen voor verschillende typen bouwwerken. Dat heeft grotendeels te maken met proportionaliteit. Als uitgangspunt geldt: hoe groter de gevolgen van het falen van een bouwwerk, des te zwaarder de regels voor de kwaliteitsborging. Daarbij is de volgende indeling uitgewerkt:

• Gevolgklasse 1: kans op beperkte persoonlijke gevolgen als niet aan de bouwtechnische voorschriften wordt voldaan (denk aan woningen en eenvoudige bedrijfsgebouwen);
• Gevolgklasse 2: kans op persoonlijke gevolgen als niet aan de bouwtechnische  voorschriften wordt voldaan (denk aan bibliotheken of gemeentehuizen);
• Gevolgklasse 3: kans op aanzienlijke persoonlijke schade als niet aan de bouwtechnische voorschriften wordt voldaan (denk aan bouwwerken zoals stations, voetbalstadions, ziekenhuizen en gebouwen hoger dan 70 meter).

Resumerend

Er komt een systeem van private kwaliteitsborging. De kwaliteitsborger is degene die de kwaliteitsborging gaat uitvoeren. Daarmee wordt een nieuwe partij en een nieuw onderdeel binnen het bouwrecht geïntroduceerd. Hoe deze partij (en onder welke voorwaarden) zijn werkzaamheden zal uitvoeren moet nog blijken. Duidelijk is wel dat de rol van de private kwaliteitsborger afhankelijk is (of zal zijn) van de gevolgklasse van het gebouw.

Ook privaatrechtelijk (in het Burgerlijk Wetboek) wordt het nodige gewijzigd. Deze wijzigingen zijn vooral ingrijpend voor aannemers en hebben reeds de nodige pennen in beweging gebracht. De wijzigingen komen op het volgende neer.

De waarschuwingsplicht wordt aangevuld

Onder het huidige bouwrecht bestaat een waarschuwingsplicht voor opdrachtnemers voor onjuistheden in een opdracht. In de Wet Kwaliteitsborging wordt een tweede lid aan artikel 7:754 (de waarschuwingsplicht van de aannemer) toegevoegd, waarmee de reeds bestaande waarschuwingsplicht wordt aangevuld.

Een waarschuwing als bedoeld in lid 1 moet voortaan namelijk schriftelijk en ondubbelzinnig plaatsvinden. De aannemer moet de opdrachtgever bovendien tijdig wijzen op de mogelijke gevolgen van de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Van deze bepaling kan niet worden afgeweken ten nadele van de opdrachtgever (voor zover dat een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf). Ten nadele van professionele opdrachtgevers mag dus wel worden afgeweken, maar de vraag is of dat in de praktijk veel zal gebeuren.

Deze aanvulling kan grote gevolgen hebben voor de aannemer. De aannemer die weliswaar tijdig waarschuwt, maar dit slechts mondeling doet, lijkt hiermee zijn aanspraak op bijbetaling te verliezen.

Het opleverdossier

Voorts wordt met de Wet Kwaliteitsborging een nieuw artikel 7:757a ingevoegd. Met dit artikel wordt de introductie van het zogenaamde opleverdossier voor alle opdrachtgevers gerealiseerd. Ook het opleverdossier legt extra druk op de aannemer. Laatstgenoemde zal op deze manier meer zaken schriftelijk moeten vastleggen (wat uiteraard extra lasten met zich brengt).

Het opleverdossier dient (namelijk) in ieder geval de gegevens en bescheiden te bevatten, die “volledig inzicht geven in de nakoming van de overeenkomst door de aannemer en de te dien aanzien uitgevoerde werkzaamheden”. Daaronder vallen in ieder geval tekeningen en berekeningen en een beschrijving van toegepaste materialen en installaties (waaronder gegevens en bescheiden die nodig zijn voor het gebruik en onderhoud van het bouwwerk).

Op zichzelf lijkt deze bepaling bedoeld te zijn voor de consument-opdrachtgever, maar gelet op de letterlijke tekst van het wetsvoorstel geldt deze bepaling jegens alle opdrachtgevers, ook de (meer) professionele opdrachtgevers).

In het geval van de consument-opdrachtgever lijkt deze bepaling te billijken. Bij zeer complexe projecten is het echter maar de vraag of deze bepaling niet tot onnodige (en (te) lastige) discussies zal leiden. Zo heeft de wetgever nog geen toelichting gegeven op de vraag wanneer sprake is van een volledig dossier. Bovendien zijn de consequenties van het overleggen van een “niet volledig” dossier onbekend. Moet dan wellicht worden aangenomen dat niet is opgeleverd? Ook dit punt zal in de praktijk moeten worden uitgekristalliseerd. Vast staat wel dat ook het opleverdossier een extra verplichting behelst van de aannemer.

Aansprakelijkheid na oplevering

Wellicht de grootste wijziging vindt plaats op het gebied van aansprakelijkheid en risicoverdeling. De risicoverdeling in het bouwrecht staat op dit moment redelijk vast. In essentie geldt (kort gezegd) dat de aannemer tot het moment van opleveren aansprakelijk is. Het oplevermoment geldt als valbijl. Na oplevering verschuift het risico van de aannemer naar de opdrachtgever en kan de opdrachtgever de aannemer in beginsel niet meer aanspreken voor gebreken in het werk (tenzij sprake is van een verborgen gebrek of garanties).

Dit uitgangspunt gaat onder de Wet Kwaliteitsborging onderuit. Aan artikel 7:758 BW wordt namelijk een vierde lid toegevoegd, op grond waarvan de aannemer ook ná oplevering aansprakelijk is (althans blijft) voor gebreken die bij oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. De tenzij-bepaling in voornoemde zin impliceert dat de bewijslast daarvan op de aannemer rust. De aannemer blijft dus aansprakelijk, tenzij hij kan aantonen dat de gebreken niet aan hem zijn toe te rekenen.

Voor de goede orde: deze bepaling is voor consument opdrachtgevers van dwingend recht, maar voor (meer) professionele opdrachtgevers niet. In geval van (meer) professionele opdrachtgevers kan er dus contractueel (bijvoorbeeld bij algemene voorwaarden) worden afgeweken. Het is zeer de vraag of deze opdrachtgevers, die vaak degenen zijn die de bouwcontracten opstellen, daartoe zullen overgaan: het is immers niet in hun belang. Het is ook wel interessant om te bezien hoe bijvoorbeeld de UAV(-GC) hier in de toekomst mee om zullen gaan. De toekomst zal het leren.

Informatieplicht specifiek ter zake van de consument-opdrachtgever

Speciaal ter zake van de consument-opdrachtgever wordt een artikel toegevoegd (7:765a BW). Dit nieuwe artikel omvat een informatieplicht voor de aannemer. De informatieplicht ziet op de overeenkomst tot aanneming van werk dat strekt tot bouw van een woning (voor consumenten dus).

Voordat de betreffende bouwconsument gebonden wordt aan de overeenkomst als bedoeld in 7:765 BW, moet de aannemer de opdrachtgever schriftelijk en ondubbelzinnig informeren of, en zo ja op welke wijze, de nakoming van zijn verplichtingen tot uitvoering van het werk en zijn aansprakelijkheid voor gebreken die aan hem zijn toe te rekenen, door een verzekering dan wel een andere financiële zekerheid is/zal worden gedekt. Wederom een extra last voor de aannemer dus.

Aanpassing opschortingsrecht voor consument-opdrachtgevers

Ook artikel 7:768 BW wordt gewijzigd. Nu is het zo dat de consument-opdrachtgever – zonder daadwerkelijk een beroep te doen op opschorting ex artikel 6:262 BW – maximaal 5% van de aanneemsom kan inhouden op de laatste termijn of de laatste termijnen. In plaats daarvan kan 5% van de aanneemsom in depot worden gestort bij een notaris (de 5%-regel). Dit laat het recht op oplevering onverlet.

Dit artikel wordt gewijzigd c.q. aangevuld. De wijziging komt er op neer dat de aannemer de opdrachtgever uiterlijk twee maanden na het tijdstip van oplevering, maar niet eerder dan één maand na dat tijdstip, schriftelijk in de gelegenheid moet stellen zich uit te laten over de vraag of de opdrachtgever gebruik wenst te maken van het recht tot (verdere) opschorting (van betaling) als bedoeld in artikel 6:262 BW. De aannemer stuurt daarvan een afschrift aan de notaris.

Met deze bepaling wordt (wederom) een informatieplicht geïntroduceerd. Deze informatieplicht ziet op het vervallen of mogelijk verlengend inhouden van het depot bij de notaris (de 5 procent regel). De notaris mag het geld onder de Wet Kwaliteitsborging pas uitbetalen als hij schriftelijk bewijs van de aannemer heeft ontvangen waaruit blijkt dat de aannemer de opdrachtgever heeft gewezen op zijn opschortingsrecht en de opdrachtgever niet heeft aangegeven het depot te willen aanhouden.

De Wet Kwaliteitsborging is aangenomen door de Eerste Kamer. Zoals aangegeven zal de wet (op zijn vroegst) in 2021 intreden. Dit zal in ieder geval voor de private wijzigingen (wijzigingen in het BW) gelden.

Blijkens de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel maken het wetsvoorstel en het ontwerpbesluit het mogelijk dat – ter zake van het publiekrechtelijke deel (het stelsel van private kwaliteitsborging) de verschillende typen bouwwerken stapsgewijs onder het nieuwe stelsel zullen worden gebracht. Zo zal het stelsel waarschijnlijk per 2021 eerst worden toegepast op gebouwen met gevolgklasse 1.

De Wet Kwaliteitsborging bevat enkele vergaande wijzigingen. Voor met name aannemers en onderaannemers, constructeurs, adviseurs zullen veel zaken wijzigen. Dit zal de nodige praktische en juridische vragen met zich brengen. Indien u daarover advies wenst kunt u contact opnemen met mij of mijn collega bouwrecht advocaat Marijn Nuijens.