De (wezenlijke) wijziging van een opdracht na gunning

Toch komt het regelmatig voor dat tijdens de uitvoering van een opdracht blijkt dat de oorspronkelijke opdracht dient te worden gewijzigd. De vraag is dan in hoeverre deze opdracht gewijzigd mag worden, zonder dat sprake is van een zogenaamde wezenlijke wijziging. Het leerstuk van de wezenlijke wijziging is in juli 2016 bovendien gecodificeerd in de Aanbestedingswet 2012. Tijd dus voor een update!

Het Hof van Justitie heeft in het Pressetext-arrest uitgemaakt wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging. De rechtsregel uit dit arrest is thans opgenomen in artikel 2.163g van de Aanbestedingswet. Op grond van dit artikel is een wijziging wezenlijk, indien:

• de wijziging voorziet in voorwaarden die, indien zij deel zouden hebben uitgemaakt van de oorspronkelijke stukken, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken;
• de wijziging in het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert, op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht;
• de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht, of;
• een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f (faillissement) bedoeld geval.

In de Aanbestedingswet 2012 zijn echter ook enkele uitzonderingen op de wezenlijke wijziging  opgenomen. In de artikelen 2.163b tot en met f van de Aanbestedingswet is bepaald dat een opdracht (onder omstandigheden) kan worden gewijzigd zonder nieuwe aanbestedingsprocedure, indien:

• het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat, lager is dan de toepasselijke drempelwaarde en de opdrachtsom minder dan 10% toeneemt bij leveringen en diensten (bij werken: 15%). De wijziging mag de algemene aard van de opdracht niet wijzigen;
• de wijziging in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule. Een dergelijke clausule omschrijft de omvang en de aard van de mogelijke wijzigingen, en voorziet niet in wijzigingen die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen;
• sprake is van noodzakelijk aanvullende werkzaamheden, waarbij verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is om economische of om technische redenen en de verhoging van de prijs niet meer dan 50% bedraagt; 
• de wijziging het gevolg is van onvoorziene omstandigheden, die geen verandering in de algemene aard van de opdracht met zich brengen en de verhoging van de prijs niet meer dan 50% bedraagt;
• een nieuwe opdrachtnemer in de plaats komt van de oorspronkelijke opdrachtnemer als gevolg van rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, bijvoorbeeld door insolventie, waarbij de nieuwe opdrachtnemer voldoet aan de oorspronkelijke geschiktheidseisen en ook anderszins geen sprake is van een wezenlijke wijziging.

Is sprake van een wijziging die valt onder de uitzonderingen van de artikelen 2.163b tot en met 2.163f van de Aanbestedingswet dan hoeft dus niet opnieuw te worden aanbesteed. Is sprake van een aanvullende levering, dienst of werk dan wel een onvoorziene omstandigheid dan dient de wijziging nog wel openbaar aangekondigd te worden.

Wijzigingen en verbeteringen zijn onder omstandigheden toegestaan. Sinds juli 2016 is het bovendien mogelijk een wezenlijke wijziging door te voeren, indien sprake is van een uitzonderingssituatie als bedoeld in hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet. Is echter sprake van een wezenlijke wijziging, waarop de uitzonderingen van hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet niet van toepassing zijn, dan dient (nog altijd) een nieuwe aanbestedingsprocedure te worden georganiseerd.