De zin (of onzin?) van hoger beroep in aanbestedingszaken
Motivering bij gunningsbeslissing
In het op 19 december jl. gewezen arrest neemt het Hof Den Haag als uitgangspunt dat tussen de winnende inschrijver en de aanbestedende dienst reeds een overeenkomst is gesloten. Er bestaat dus geen ruimte meer om in de loop van een aanbestedingsprocedure in te grijpen. In die zin blijft het instellen van hoger beroep dus niet erg zinvol. De opdracht is en blijft gegund.
Uit het arrest blijkt echter dat ingrijpen in de aanbestedingsprocedure niet het enige doel van de appellanten was. Zij verzochten het Hof namelijk ook zich uit te laten over de vraag welke motiveringsverplichting er op de aanbestedende dienst rust.
De appellanten hadden belang bij een deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing. Hiermee wilden zij hun positie bij een aanhangig te maken bodemprocedure inschatten. In een dergelijke procedure zou namelijk vastgesteld kunnen worden dat de opdracht op onterechte gronden is gegund, waarna schadevergoeding kan worden gevorderd.
Het Hof overweegt in dat kader dat – “hoewel in het algemeen een hoger beroep in een kort geding niet ertoe dient “voor te sorteren” op een bodemprocedure” – de afgewezen partij in hoger beroep toch een voldoende spoedeisend belang had bij vorderingen die erop gericht zijn te bewerkstelligen dat de gunningsbeslissing alsnog deugdelijk wordt gemotiveerd.
Daarbij overweegt het Hof dat ook indien de appelrechter in kort geding oordeelt dat spoedeisend belang ontbreekt, hij alsnog dient te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Ook om deze reden (de vergoeding van proceskosten) kan appel zinvol zijn.
Hoger beroep in aanbestedingszaken dus toch zinvol?
Hoewel het nog altijd moeilijk blijft om een na aanbesteding gesloten overeenkomst aan te tasten, kan hoger beroep in kort geding onder omstandigheden dus toch zinvol zijn. Indien een afgewezen inschrijver van oordeel is dat ten onrechte niet aan hem is gegund, kan hij de hoger beroep rechter verzoeken een voorlopig oordeel te geven. Wordt een dergelijk oordeel gegeven dan wordt de reeds gesloten overeenkomst niet aangetast. Het oordeel kan echter zeer bruikbaar zijn bij de beoordeling van de vraag of een bodemprocedure tot vergoeding van schade wordt ingesteld. Het oordeel zou daarin bovendien betrokken kunnen worden.
Bij het voorgaande dient een kanttekening te worden geplaatst. Het is immers nog de vraag in hoeverre dit arrest van het Hof Den Haag in de praktijk navolging zal vinden. Nu het Hof Den Haag ook zelf overweegt dat hoger beroep er ‘in het algemeen’ niet toe dient om voor te sorteren op een bodemprocedure lijkt het Hof de deur voor een vordering in hoger beroep weliswaar te openen, maar slechts op een kiertje.