Dienstenrichtlijn: hete soep, verschillende smaakjes

Appingedam

In januari 2016 stelde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State hierover namelijk prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie; de uitspraak van de Europese rechter daarop leidde twee jaar later tot nieuwe inzichten over het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn. Het Hof stelde vast dat:

• detailhandel in goederen geldt als ‘dienst’ in de zin van de Dienstenrichtlijn;
• de Dienstenrichtlijn van toepassing is op een ‘zuiver interne situatie’, ook zonder grensoverschrijdend element;
• een bestemmingsplan dat een brancheringsregeling bevat, onder de motiveringsplicht van artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn valt.

In juni 2018 oordeelde de Afdeling vervolgens in een tussenuitspraak dat de gemeente Appingedam de effectiviteit van de brancheringsregeling in het bestemmingsplan – enkel omvangrijke detailhandel was daarmee toegestaan, dus niet ook reguliere detailhandel, wat als beperking in ‘diensten’ werd gezien – beter moest onderbouwen in het licht van de voornoemde motiveringsplicht. De gemeente kreeg een half jaar om een analyse met specifieke gegevens aan te leveren.

Lauwe soep

Hier werd destijds veel over geschreven: de bestuurs- en met name omgevingsrechtelijke wereld stond op zijn kop. Overheden zouden het zwaar krijgen, het motiveringsgeluk zou niet meer aan hun zijde zijn.

Nu, tweeënhalf jaar na de uitspraak van het Hof van Justitie, lijkt die soep toch niet altijd zo heet te worden gegeten.

Onherroepelijke regelingen

De meest voorkomende zaken waarin een beroep op de Dienstenrichtlijn wordt gedaan, zijn zaken waarin een vergunning is aangevraagd en de bepaling waaraan (exceptief) getoetst wordt – vaak een bestemmingsplanregel – reeds onherroepelijk is.

Die onherroepelijke bepaling mag niet in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn, al wordt deze bepaling niet aan dezelfde toetsingsmaatstaf onderworpen als de maatstaf die geldt bij beroepen tegen een vastgesteld, nog niet onherroepelijk bestemmingsplan. De Afdeling hanteert bij onherroepelijke regelingen namelijk “slechts” het evidentiecriterium: een planregel is alleen evident in strijd met hoger recht als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm voordoet.

Dat betekent niet dat de overheid stil kan zitten. Indien gemotiveerd strijd met de Dienstenrichtlijn wordt aangevoerd én een motivering dat aan de in artikel 15 genoemde vereisten is voldaan ontbreekt, kan toch geen evidente strijd met de Dienstenrichtlijn worden aangenomen indien het bevoegde gezag (alsnog) een onderbouwing geeft dat aan de vereisten van de Dienstenrichtlijn is voldaan. Zo kan bijvoorbeeld een brancheringsregeling nog ‘rechtgemotiveerd’ worden, door te onderbouwen dat voldaan is aan de noodzakelijkheid en evenredigheid van die regeling. De Afdeling vindt in dit soort exceptief toetsende gevallen een analyse met specifieke gegevens niet nodig.

Soep met verschillende smaakjes

Ambtenaren van de afdelingen economische zaken en ruimtelijke ordening van overheden lukt het vaak samen wel om deze motiveringshobbel te nemen. De diversiteit aan ‘diensten’ en casus waarin een beroep op de Dienstenrichtlijn voorkomt is echter nog beperkt; vooral reguliere versus omvangrijke detailhandel en supermarkten passeren de revue, soms via de weg van handhaving en vaak in het licht van een bestemmingsplanregel.

Diensten: een breed spectrum

Het begrip ‘dienst’ omvat in potentie veel meer dan dat kader. Zo is bijvoorbeeld een APV na een afwijzing van een exploitatievergunning tegen het licht van de Dienstenrichtlijn gehouden. Ook kunnen bijvoorbeeld voorbereidingsbesluiten of provinciale verordeningen een dienstenactiviteit reguleren of beïnvloeden. Daar komt artikel 15 Dienstenrichtlijn bij om de hoek kijken.

Voor bijvoorbeeld vastgoedeigenaren is goed om te beseffen dat, wanneer je door de overheid wordt beperkt in de mogelijkheid om diensten te verrichten qua vestiging of zelfs het verrichten van activiteiten binnen die vestiging, die beperking mogelijk strijd oplevert met de Dienstenrichtlijn en daardoor buiten toepassing gelaten moet worden. Dat kan van grote invloed zijn op de exploitatiemogelijkheden en (dus) de waarde van het pand/perceel. Het is nog maar de vraag of overheden een beperking van allerlei smaakjes “diensten”, mogelijk in strijd zijn met de richtlijn, recht kan motiveren (of daarbij steken laat vallen wegens gebrek aan ervaring). De jurisprudentie zal het leren: hierover adviseren wij u graag.