Goed bedoeld maar ongelukkig opgeschreven
Dagelijks worden oneindig veel contracten gesloten over tal van ingewikkelde of minder ingewikkelde zaken. Het gaat vaak om grote belangen en de contractanten steken vaak veel tijd en geld in een deugdelijke vastlegging van de gemaakte afspraken. Toch gaat daar heel veel fout, met name omdat niet altijd de juiste partij in de overeenkomst wordt betrokken.
Wat vaak gebeurt, is dat contracten worden gesloten waarbij verschillende (groeps)vennootschappen zijn betrokken. Zo kan een DGA voor het aangaan van een financiering voor hemzelf in privé zijn holdingvennootschap of dochtervennootschappen van die holding, als medeschuldenaar of verstrekker van zekerheid verbinden. Iets dergelijks deed zich voor in het geval dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter beoordeling voorgelegd kreeg.
Voor het aangaan van een privéfinanciering van 2 miljoen euro bij een bank, in 2004, verpandde de DGA aandelen die hij bezat in een BV waarvan het enige actief een landgoed was met een getaxeerde waarde van 4,8 miljoen euro in 2004. In de pandakte heeft de bank opgenomen: “De Pandgever zal zich onthouden van enige handeling die leidt of kan leiden tot een waardevermindering van de Aandelen (…).” In 2012 vestigt de BV een hypotheekrecht op het landgoed ten behoeve van Melfund. Melfund had ook een vordering op de DGA (van 2,5 miljoen euro) en kreeg met het hypotheekrecht dus een zekerheid voor het geval de DGA niet zou betalen. In dat geval kon Melfund het landgoed executeren en zich op de opbrengst verhalen. Uit een taxatie van 2012 blijkt intussen een waarde van het landgoed van 2,7 tot 2,9 miljoen. Geen plezierige waardeontwikkeling en dit gaat dus niet goed.
De bank komt erachter dat het hypotheekrecht is verstrekt en stelt dat de DGA daarmee de waarde van de aandelen heeft aangetast. De aandelen waarop de bank het pandrecht had. De redenering is dat als het landgoed wordt geëxecuteerd en de opbrengst naar Melfund gaat, er voor de bank als pandhouder van de aandelen niets of vrijwel niets meer over blijft. Die redenering is op zichzelf juist en het Hof houdt dan ook de DGA aansprakelijk voor de schade die hij heeft veroorzaakt voor de bank. Eind goed al goed.
Maar wat zou het geval zijn geweest als de BV zelf een geldlening had aangetrokken en daarvoor hypotheek had verleend aan de geldverstrekker? En dat met dat geld een kermisattractie was aangekocht om het landgoed wat beter te laten renderen. Welk plan vervolgens mislukt omdat niemand zich aangetrokken voelt door de attractie en de investering weggegooid geld is. De geldverstrekker zal daar geen boodschap aan hebben en zal uiteindelijk het hypotheekrecht uitwinnen en het landgoed dus verkopen. In dat geval kun je niet zonder meer zeggen dat de DGA een daad heeft gepleegd die de waarde van de aandelen heeft verminderd. Het valt tegen, dat wel, maar dat is toch wel iets anders.
Wat was nu een betere manier van contracteren geweest om te vermijden dat een discussie als deze zou kunnen opkomen? Heel simpel: niet de aandelen in de BV hadden moeten worden verpand (door de DGA als aandeelhouder), maar de BV had zélf partij moeten worden bij de financiering en hypotheek op het landgoed moeten verstrekken aan de bank (een zogenaamde derdenhypotheek). Dan had het hypotheekrecht van Melfund er misschien achteraan kunnen komen als tweede hypotheek, maar dan alleen met toestemming van de bank.
Je ziet dus dat goed nadenken over welke partij welke verplichting moet aangaan van groot belang kan zijn.