Het mededingingsrecht bij fusies en samenwerkingen in de zorg
Samenwerken in de zorg is weer een actueel thema. In onder meer Zorgvisie wordt een discussie gevoerd of het nu in algemene zin beter is om een fusie of een ‘gewone’ samenwerking aan te gaan. Ook mijn collega Sanne van Dijk schreef eerder over samenwerken in de zorg op basis van een samenwerkingsovereenkomst.
Hoewel uit het feit dat de meningen verschillen per definitie volgt dat er voor beide wat valt te zeggen, kun je in dit geval aan beide kanten geen ongelijk hebben. Er valt namelijk niet in algemene zin te zeggen of het één beter is dan het ander. “Het hangt af van de omstandigheden van het geval”, zoals we wel vaker in juridische discussies horen.
Doel van de samenwerking
In principe bepaalt het doel van de samenwerking welke vorm daarvoor het meest geschikt is. Wat willen partijen bereiken? Wat is de feitelijke of praktische wijze waarop zij willen bereiken wat zij voor ogen hebben? Wat is daar organisatorisch voor nodig? Als het daadwerkelijk gaat om een samenwerking tussen twee partijen is een juridische fusie vaak niet nodig.
Het feit dat partijen in het verleden redelijk vaak voor een fusie (waaronder een overname of het aangaan van een – volwaardige - joint venture) kozen, hield verband met het feit dat het mededingingsrechtelijke risico van een gewone samenwerking hoog werd ingeschat. Een samenwerking tussen partijen die op dezelfde markt actief zijn ((potentiële) concurrenten) maakte immers dat de mededingingsautoriteit (de ACM) wel eens kon vinden dat die samenwerking de mededinging beperkt en een grote boete zou kunnen opleggen.
Self assessment
Dat is het grote verschil en nadeel tussen een fusie en een gewone samenwerking. Een fusie wordt door de ACM beoordeeld en goedgekeurd (naast een toets door de NZa vanzelfsprekend). Ten aanzien van een gewone samenwerking worden partijen verondersteld zelf te onderzoeken wat het (mededingingsrechtelijke) gevolg is van die samenwerking. Als een dergelijk self assessment evenwel niet goed is gedaan (of de meningen over de conclusies kunnen verschillen) dan loop je nog steeds het risico op een boete. De mededingingsautoriteiten controleren het self assesement niet vooraf. In geval van vergaande samenwerkingen werd dat risico door partijen vaak niet wenselijk geacht. Meestal werd er dan dus gekozen voor het aangaan van een fusie, aangezien fusies wel op voorhand beoordeeld worden.
Andere visie
Intussen waait er wel een beetje een andere wind. Ten eerste wordt een grote stroom aan fusies ook niet meer gewaardeerd, omdat dat steeds minder (maar grotere) marktpartijen oplevert, wat de mededinging ook niet ten goede komt. Daarnaast beseft ook de ACM intussen dat boetes uitdelen de zorgmarkt niet helpt. Dat geld is nodig voor de zorg dus uiteindelijk is de patiënt of client, en dus de maatschappij, daar de dupe van. De ACM is dus steeds meer bereid om mee te kijken en oplossingen te zoeken. Dat moet ook wel want er is heel veel samenwerking nodig om efficiëntere zorg te leveren en de inhoud van de samenwerkingen wordt steeds complexer.
Interessant is overigens dat het toetsen van een fusie niet per definitie gemakkelijker is dan een samenwerking. De kwestie kan niet eenvoudig aan de ACM worden voorgelegd om te horen of zij bezwaren zien ten aanzien van de fusie. Ook in het geval van een fusie wordt van de betrokken partijen verwacht dat zij hun huiswerk doen en een fusie-effectrapportage aanleveren waarin de mededingingsrechtelijke gevolgen van de fusie in kaart zijn gebracht. Een onderzoek is dus hoe dan ook noodzakelijk, of het nu in het kader van een gewone samenwerking is of in het kader van een fusie.
Conclusie
Partijen doen er dus verstandig aan om niet te snel te kiezen voor een juridische vorm voor hun beoogde gezamenlijkheid. Veel verstandiger is het om eerst in kaart te brengen wat partijen voor ogen hebben, los van de juridische vorm. Daarvan zou het effect op de relevante markt beoordeeld moeten worden. Dus voor de patiënt/cliënt, de concurrent en eventuele andere stakeholders. Op basis van de resultaten van dat onderzoek kan veel eenvoudiger vastgesteld worden welke juridische vorm(en) daar goed bij passen.