Hoe ver gaat de motiveringsplicht?

In deze uitspraak ging het om een aanbesteding die werd uitgevoerd conform het Europese regime voor sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in artikel 2.38 Aanbestedingswet 2012 (Aw). Het betreft de kwestie van het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) die vorderingen voor verschillende organisaties/onderdelen van de Rijksoverheid int. In dit geding komt mede aan de orde welke motiveringsverplichting op CJIB rust.

Uitgangspunt is dus dat de opdracht is aanbesteed volgens de procedure die is voorgeschreven in artikel 2.38 Aw. Het Hof is met de voorzieningenrechter eens dat artikel 2.130 Aw in dat geval formeel niet van toepassing is. Echter dit laat onverlet dat de aanbestedende dienst nog steeds verplicht is om de genomen gunningsbeslissing afdoende te motiveren. Dit vloeit voort uit de rechtsbeschermingsrichtlijn die een effectieve rechtsbescherming vereist. Dat betekent dat, ook in dit geval op grond van de rechtsbeschermingsrichtlijn vereist is dat de gunningsbeslissing transparant gemotiveerd wordt, zodat de inschrijvers de benodigde informatie krijgen om te kunnen beoordelen of een in te stellen beroep doeltreffend kan zijn.

Het CJIB heeft op 25 april 2017 in haar gunningsbeslissing meegedeeld welke score de afgewezen inschrijvers op elk van de gunningscriteria hadden behaald, zo ook wat hun eindscore was. Ook is in de gunningsbeslissing een opsomming gegeven van de positieve en minder of niet positieve factoren die de scores hebben bepaald en zijn de winnaars van de betreffende percelen, de behaalde scores op beide gunningscriteria en hun eindscores vermeld. Het Hof vindt – net zoals de voorzieningenrechter – dat het CJIB hiermee in algemene zin heeft voldaan aan de op haar rustende motiveringsverplichting.

Het Hof is van mening dat aan de hand van de gegeven informatie de inschrijvers zelf de relatieve voordelen van de winnende inschrijvers af konden leiden. Het Hof is van mening dat het vereiste van effectieve rechtsbescherming niet zo ver gaat dat het CJIB de afgewezen inschrijvers in de gelegenheid zou moeten stellen de aan de winnende inschrijvers toegekende scores te controleren. Dit aangezien het de taak van de aanbestedende dienst is om een inschrijving te beoordelen. Een afgewezen inschrijver heeft volgens het Hof, niet het recht om kennis te nemen van de andere inschrijvingen en aan de hand daarvan de beoordeling van de aanbestedende dienst te controleren.

De afgewezen inschrijvers hadden ook aangevoerd dat het voor een doeltreffende rechtsbescherming nodig zou zijn dat zij hun plaats in de rangschikking kennen om te kunnen beoordelen of het zinvol is om op te komen tegen de beoordeling van hun inschrijving. Het Hof is het daar niet mee eens. Naar de mening van het Hof kunnen de afgewezen inschrijvers aan de hand van de gegeven informatie afleiden wat de score is van de laagst scorende inschrijver die dus de opdracht gegund zou krijgen en kennen ze hun eigen scores. Op deze manier zou het voor de afgewezen inschrijvers makkelijk af te leiden zijn welk puntenverschil zij moeten overbruggen om alsnog voor gunning in aanmerking te komen. Volgens het Hof is daarvoor niet relevant om te weten hoeveel partijen er zitten tussen de laagst scorende winnaar enerzijds en de afgewezen inschrijvers anderzijds.

Dat laatste is een merkwaardige overweging van het Hof. Immers, het kan in een voorkomend geval zo zijn dat het puntenverschil tussen een afgewezen inschrijver en een winnaar helemaal niet zo groot is, terwijl dit nog niets hoeft te zeggen over het aantal inschrijvers dat tussen deze twee partijen zouden zitten. In het ene geval kan dat betekenen dat de afgewezen inschrijver de tweede in de rang zou zijn met een klein puntenverschil, terwijl in een andere geval net zo goed meerdere partijen tussen de winnaar en de afgewezen inschrijver zouden kunnen zijn ondanks het feit dat er maar een klein verschil zou zijn in de behaalde scores.

Overigens heeft het CJIB zelf voorgesteld om deze informatie achteraf toch nog te verstrekken. Dit neemt niet weg dat de overweging van het Hof merkwaardig blijft.

Uit deze uitspraak blijkt dat toepassing van de wet- en regelgeving inzake de motiveringsplicht van de aanbestedende diensten niet makkelijk te omlijnen is zoals het van tevoren soms lijkt. Uiteindelijk kijkt de rechter naar het totaalplaatje van de aangeleverde informatie door de aanbestedende dienst en neemt op grond daarvan een beslissing. Uit deze uitspraak blijkt ook dat een rechter niet snel van oordeel is dat in een voorkomend geval sprake is van strijd met het motiveringsbeginsel.