Irreële inschrijving. Wat nu?
Het zal je maar gebeuren. Je hebt veel energie gestoken in een inschrijving voor een aanbesteding. Vervolgens wint een andere partij, die een inschrijving doet waarvan je zeker weet dat die niet reëel is. Wat kun je dan doen, als afgewezen inschrijver?
Uitgangspunt
Het uitgangspunt is, dat aanbestedende diensten mogen vertrouwen op de inhoud van door hen ontvangen inschrijvingen. Dat wordt anders, als er gerede twijfel mogelijk is over de inhoud of onderbouwing van de inschrijving. In dat geval komt er een verplichting op de aanbestedende dienst te rusten om de juistheid van de door inschrijver verstrekte informatie te controleren.
Die verplichting kan rechtstreeks voortvloeien uit bepalingen in de aanbestedingswet (zoals artikel 1.113a en 2.116), maar ook uit de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Dat betekent dat de verplichting dus ook geldt als het Europese recht niet van toepassing is, maar sprake is van een nationale aanbesteding.
Wat doe je als afgewezen inschrijver?
Je hoeft niet te bewijzen dat de inschrijving van de winnaar irreëel is. Je moet wél aannemelijk kunnen maken dat de inschrijving niet realiseerbaar is of niet voldoet aan de eisen van de aanbesteding. Dan zal de aanbestedende dienst verplicht worden om een onderzoek in te stellen.
Daarbij zij er wel op gewezen, dat het in beginsel weinig zin heeft te klagen over een (abnormaal) lage prijs. Aanbestedende diensten zijn namelijk (uitzonderingen daargelaten) niet verplicht om die uit te sluiten. Dat is natuurlijk anders, als in de aanbestedingsstukken heeft gestaan dat het niet toegestaan is om met een te lage (c.q. irreële) prijs in te schrijven; zie bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 18 maart 2015.
Het is niet eenvoudig
Een beroep op gerede twijfel blijkt in de praktijk lastig: rechters gaan er terughoudend mee om. Als er gerede twijfel wordt aangenomen, dan geldt dat de onderzoeksplicht van de aanbestedende dienst ook beperkt is tot die gerede twijfel. Daarbij heeft de aanbestedende dienst enige beoordelingsruimte, maar met een enkele verklaring door de winnaar dat de inschrijving wordt waargemaakt, mogen zij geen genoegen nemen. De onderzoeksplicht eindigt, als de ontstane gerede twijfel is weggenomen.
Een recent voorbeeld
Tot besluit van deze bijdrage nog een mooi voorbeeld van een geval waarin er wél, en met succes, gerede twijfel werd gezaaid door een verliezende inschrijver. Dat is een uitspraak van de (voorzieningenrechter) van de rechtbank Overijssel van 12 februari 2020.
Het ging om een aanbesteding voor (een raamcontract van enkele jaren voor) het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden aan asfaltverhardingen. Het gunningscriterium was beste prijs kwaliteit verhouding. De gunning werd (voor een belangrijk deel) bepaald door de aangeboden MKI (Milieu Kosten Indicator)-waarde. Die MKI is een instrument om verschillende asfaltmengsels op het aspect duurzaamheid met elkaar te kunnen vergelijken.
Op de gemeente rustte, volgens haar nota van inlichtingen, niet de taak om de door inschrijvers opgegeven MKI waarden te toetsen op juistheid/haalbaarheid. Werden ze in de praktijk niet gerealiseerd, dan volgde een boete.
De kern van het geschil is dat de verliezende inschrijver (de “nummer 2”) meende dat in de aanbieding van de winnende inschrijver opgegeven MKI-waarden (deels) zo laag zijn dat die niet kunnen kloppen. Ze zouden “in de dagelijkse asfaltpraktijk” gewoon (nog) niet haalbaar kunnen zijn. In elk geval niet totdat de biomassagestookte asfaltcentrale Lage Weide open zou gaan, maar dat zou in het gunstigste geval pas op 1 maart 2022 gebeuren. Tot die tijd zou de inschrijving van de winnaar gebaseerd zijn op een “luchtkasteel”.
De rechter was overtuigd door dit verhaal. Na het juridisch kader (zie hiervoor) geschetst te hebben, concludeerde hij dat aannemelijk was gemaakt dat de winnaar iets had aangeboden dat nu nog niet mogelijk was. Dat bleek overigens ook al wel uit het feit, dat de winnaar er rekening mee had gehouden de eerste periode van de raamovereenkomst de hiervoor genoemde boete te zullen verbeuren, omdat zij de MKI waardes (nog) niet zou halen.
En wat moet dan de consequentie zijn? De rechter vond dat de gemeente zich niet beschermd kon weten door de regeling dat zij in de praktijk zou controleren op de MKI waarden en, als die niet gehaald zouden worden, een boete op zou leggen. De rechter vond dat de inschrijving van de winnaar irreëel was en buiten beschouwing moest worden gelaten. De rechter oordeelde dat, als de aanbesteder nog wilde gunnen, de opdracht aan de verliezend inschrijver (de “nummer 2”) moest worden verstrekt.