Onderzoeksplicht van aanbestedende dienst
Het komt regelmatig voor dat een afgewezen inschrijver zich afvraagt of de winnaar van een aanbesteding wel voldoet aan de gestelde eisen. Daarvoor kunnen natuurlijk gegronde redenen zijn, al blijft het soms ook bij slechts een vermoeden. De afgewezen inschrijver kan er dan voor kiezen de aanbestedende dienst te vragen om inzage te geven in de inschrijving van de winnaar. De inschrijver kan er natuurlijk ook voor kiezen om een kort geding procedure te starten bij de rechtbank en te vorderen dat de aanbestedende dienst nader onderzoek moet doen, althans de gunningsbeslissing aan te houden zodat deze afgewezen inschrijver zelf nader onderzoek kan verrichten.
Dit roept de vraag op in hoeverre een aanbestedende dienst verplicht is om onderzoek te verrichten c.q. de gunningsbeslissing aan te houden zodat onderzoek gedaan kan worden naar een bepaalde inschrijving. Deze vraag kwam aan de orde in een recente uitspraak van de rechtbank Gelderland.
Kern van de zaak: referentie eis – hebben inschrijvers voldoende ervaring?
Deze zaak draaide om een Europese openbare aanbesteding om te komen tot een raamovereenkomst voor de uitvoering van het snoeien en verwijderen van bomen. Om voor gunning in aanmerking te komen moesten inschrijvers over bepaalde kerncompetenties beschikken, waaronder (bijvoorbeeld) het als verantwoordelijke onderneming kunnen uitvoeren van minimaal twee opdrachten van het snoeien van minimaal 5500 bomen per jaar. Inschrijvers dienden dit aan te tonen met minimaal één referentieopdracht. De winnende inschrijver had naar het oordeel van de aanbesteder aangetoond over de gevraagde kerncompetenties te beschikken. Een afgewezen inschrijver besloot onderzoek uit te voeren en meende dat de winnende inschrijver – als relatief kleine specialist – nooit aan de gestelde eis kon voldoen. De afgewezen inschrijver verzocht de aanbestedende dienst daarom – in het kader van transparantie – bekend te maken welke opdrachten de winnende inschrijver als referentie heeft opgegeven.
De aanbestedende dienst had de inschrijving van de winnende inschrijver reeds zorgvuldig gecontroleerd en heeft dit de afgewezen inschrijver laten weten. Bovendien heeft de aanbestedende dienst opgemerkt dat de referenten bedrijfsvertrouwelijke informatie betreffen en daarom niet aan de afgewezen inschrijver bekend worden gemaakt. De afgewezen inschrijver nam daarmee geen genoegen en besloot tot dagvaarden over te gaan. Hoewel de aanbestedende dienst de referenten vervolgens alsnog bekend heeft gemaakt, werd de procedure niet ingetrokken.
Oordeel rechtbank – antwoord op de vraag
De rechtbank diende vervolgens antwoord te geven op de hiervoor geformuleerde vraag. Het antwoord van de rechtbank is helder.
Onder verwijzing naar artikel 2:113a Aw stelt de rechtbank dat een aanbestedende dienst – in geval van twijfel – effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen dient te controleren. Als uitgangspunt heeft volgens de rechtbank dan ook te gelden dat als een inschrijver aangeeft dat zij op een bepaalde manier aan een gestelde eis kan voldoen, zij dat ook tot op zekere hoogte aannemelijk moet (kunnen) maken. In geval van gerede twijfel daaraan is de aanbestedende dienst gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten.
De rechtbank overwoog vervolgens dat de winnende inschrijving ook daadwerkelijk was geverifieerd door de aanbestedende dienst. De voorzieningenrechter had geen reden aan de juistheid van de hierover door de aanbestedende dienst verschafte informatie te twijfelen. Bij die stand van zaken bestond volgens de rechtbank geen aanleiding voor toewijzing van de vordering van de afgewezen inschrijver.
Conclusie
Artikel 2:113a Aw ziet op de plicht van een aanbestedende dienst om onder zekere voorwaarden, indien sprake is van gerede twijfel, de juistheid van door een inschrijver verstrekte informatie te verifiëren. Dit artikel ziet (dus) niet op de mogelijkheid (of een recht daarop) van nader onderzoek door een andere inschrijver.