(On)terechte opheffing van faillissement wegens gebrek aan baten

Curator X wordt door de rechtbank aangesteld in het faillissement van A BV. Uit zijn onderzoek blijkt dat een aantal jaarrekeningen niet zijn gedeponeerd en de administratie van A BV niet deugdelijk was. Dit betekent dat er sprake is van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder. Dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Toch vraagt hij geen voorschot vanuit de Garantstellingsregeling voor nader onderzoek. Daarvoor is namelijk vereist dat de aan het onderzoek verbonden kosten in redelijke verhouding staan tot de te verwachten opbrengst. De bestuurder moet dus verhaal bieden voor de vordering op hem. En daarvoor heeft de curator geen aanwijzingen. Het faillissement wordt daarom op voordracht van de rechter-commissaris door de rechtbank opgeheven bij gebrek aan baten. Enkele crediteuren gaan daartegen in beroep. Zij vinden dat er voldoende aanleiding voor de curator is om nader onderzoek te doen. Bovendien biedt de Garantstellingsregeling de mogelijkheid om een voorschot te krijgen om onderzoek te doen naar verhaalsmogelijkheden. Van die mogelijkheid had de curator gebruik moeten maken.

Opheffing van het faillissement vindt plaats als er niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden. Als een schuldeiser opkomt tegen die opheffing, dan moet hij aannemelijk maken dat nog wel voldoende baten in het faillissement aanwezig zijn voor de voldoening van die schulden. De schuldeisers verwijzen daarvoor naar de Garantstellingsregeling.

De curator is degene die de afweging moet maken of hij een beroep doet op de Garantstellingsregeling en of de kosten in zijn ogen in redelijke verhouding staan tot de te verwachten opbrengst. Uit de toelichting bij de Garantstellingsregeling volgt dat daarvan sprake is als de verhouding 1:4 tussen de kosten en de opbrengst bedraagt.

Die opbrengst moet komen uit het (toekomstig) inkomen en vermogen van de bestuurder. Bepalend is dus of hij verhaal biedt. Voor een verhaalsonderzoek kan de Garantstellingsregeling worden benut. Daarvoor is wel vereist dat er voldoende aanwijzingen zijn voor het bestaan van verhaalsmogelijkheden. Die verhaalsmogelijkheden moeten bovendien concreet en actueel zijn. Onderbouwende stukken moeten bij de aanvraag van het voorschot worden verstrekt. De lat voor het verkrijgen van een voorschot ligt dus vrij hoog.

De vraag is of er bij de huidige stand van zaken nog sprake zou kunnen zijn van het uitwinnen van baten voor de boedel. Het Hof constateert dat er van concrete verhaalsmogelijkheden nog steeds niet is gebleken. Daarbij is zij wel kritisch op de curator: hij had mogelijk in het verleden, toen de boedel nog niet leeg was, wel uitgebreider verhaalsonderzoek kunnen verrichten. Maar voor de beoordeling van het hoger beroep maakt dat geen verschil. De Hoge Raad sluit zich daarbij aan. Dit maakt dat de crediteuren niet aannemelijk hebben gemaakt dat er voldoende aanwijzingen voor verhaalsmogelijkheden waren. En dat betekent ook dat er niet van uit kan worden gegaan dat een beroep op de Garantstellingsregeling een reële optie was. De crediteuren trekken dus aan het kortste eind.

Wil je als crediteuren met succes opkomen tegen de opheffing van het faillissement, dan zal je concreet moeten kunnen onderbouwen dat er sprake is of zal zijn van baten. En dat is (waarschijnlijk) niet eenvoudig. Ben je het niet eens met de handelwijze van de curator, bijvoorbeeld omdat hij/zij in jouw ogen geen of te weinig onderzoek doet naar bestuurdersaansprakelijkheid of verhaalsmogelijkheden, dan moet je dat in een eerder stadium aan de orde brengen. Deze route is daarvoor niet geschikt.