Over wezenlijke wijzigingen en wonderlijke wendingen
Wat is een wezenlijke wijziging?
De grote discussie is vervolgens natuurlijk wat een wezenlijke wijziging is. Zeker bij complexe aanbestedingen komt het veelvuldig voor dat – al dan niet naar aanleiding van gestelde vragen – verbeteringen worden aangebracht in het bestek. Soms zijn dat heel veel kleine wijzigingen. Soms ook een paar meer ter zake doende wijzigingen. Maar wat is nu toegestaan? Het antwoord wordt veelal gebaseerd op het Pressetext arrest van het Hof van Justitie. Dat arrest had overigens betrekking op wijzigingen tijdens de uitvoering van de overeenkomst die op basis van een aanbesteding was gesloten. Ook indien na de gunning tijdens de uitvoering van een overeenkomst wijzigingen worden aangebracht, bestaat de kans namelijk dat die wijzigingen niet zijn toegestaan. Althans dat die wijzigingen zo wezenlijk zijn dat heraanbesteed moet worden.
Een wijziging is ten eerste wezenlijk indien, zoals zojuist al als voorbeeld werd gegeven, andere inschrijvers zouden hebben ingeschreven of hadden kunnen inschrijven dan het geval was zonder de wijziging. Dat dient vanzelfsprekend geobjectiveerd te worden, dat wil zeggen dat redelijkerwijs te verwachten valt dat er gezien de wijziging meer belangstelling (of belangstelling van anderen) zou zijn geweest, gezien de doorgevoerde wijziging.
Een wijziging is ook wezenlijk indien de inschrijvers die wel hebben meegedaan een andere offerte zouden hebben uitgebracht, indien zij van de wijziging op de hoogte zouden zijn geweest. Deze norm is vanzelfsprekend meer van toepassing op wijzigingen na de gunning dan op wijziging tijdens de aanbestedingsprocedure. Ook tijdens de aanbestedingsprocedure dient echter in de gaten gehouden te worden of wijzigingen niet op een moment komen waarop inschrijvers hun inschrijving, gezien de voorbereiding daarvan, niet meer kunnen wijzigen.
Ten derde is een wijziging wezenlijk indien de opdracht zelf wezenlijk wijzigt. Dat kan het geval zijn doordat diensten, leveringen of werken worden veranderd, in volume of in geld toenemen.
Tot slot kan er sprake zijn van een wezenlijke wijziging indien de voorwaarden van de (te sluiten) overeenkomst economisch in het voordeel van de opdrachtnemer wijzigen. Dat wil zeggen dat wat uitgevoerd of geleverd moet worden wel hetzelfde blijft, maar de voorwaarden voor de opdrachtnemer voordeliger worden. Ook deze laatste wezenlijke wijziging zal vooral een rol spelen bij de uitvoering van de overeenkomst. Maar ook indien een aanbestedende dienst lopende een aanbesteding merkt dat de ‘voorgestelde’ contractvoorwaarden niet goed ontvangen worden en daarin wijzigingen aanbrengt, kan goed begrepen worden dat ook andere potentiële inschrijvers wellicht een andere inschrijving hadden willen doen.
Wijzigingen en verbeteringen zijn dus toegestaan. Maar als u wezenlijke wijzigingen doorvoert of langs ziet komen, zonder dat wordt heraanbesteed, dan bestaat de kans dus dat de procedure of de gunning op grond daarvan aangetast kan worden.