Update: ‘Duidelijk grensoverschrijdend belang’ bij aanbestedingen in dienstensector

Overheidsopdrachten met een waarde boven de Europese drempels moeten worden aanbesteed. Overheidsopdrachten onder diezelfde drempels in beginsel niet, tenzij sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Bij een duidelijk grensoverschrijdend belang dienen aanbestedende diensten een passende mate van openbaarheid in acht te nemen, zo volgt uit (bijvoorbeeld) artikel 1.7 Aw. Een dergelijke opdracht moet dus openbaar worden aangekondigd. Lokaal beleid doorvoeren (althans lokaal aanbesteden) wordt dan lastig. De vraag is echter wanneer sprake is van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’.

Volgens het Europese Hof van Justitie (HvJEU) is sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang indien ondernemingen uit een andere lidstaat in die opdracht geïnteresseerd kunnen zijn. Dat zegt op zichzelf niet zo veel, maar kan blijkens jurisprudentie afhangen van onder meer de economische belangen, de plaats van uitvoering en de technische aspecten van de opdracht.

In de Nederlandse jurisprudentie is wisselend geoordeeld over het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’.

Zo overwoog het Hof Den Haag dat sprake kan zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang, zonder dat sprake is van concrete (daadwerkelijke) interesse (of klachten) van een buitenlandse partij. Volgens het Hof Den Haag kan een duidelijk grensoverschrijdend belang met name voortvloeien uit het economische belang van de overeenkomst, de plaats van uitvoering daarvan en/of de technische kenmerken daarvan. Het Hof Den Haag sluit daarbij aan bij het zogenaamde Belgacom-arrest van het HvJEU.

Het Hof Den Bosch overwoog echter dat van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet snel sprake is. Sprake moet zijn van concrete interesse van een buitenlandse onderneming. De stelplicht en bewijslast daarvan rust volgens het Hof Den Bosch op de klagende partij. Het Hof Den Bosch sloot daarbij aan bij het zogenaamde Tecnoedi-arrest van het HvjEU.

De uitleg die het Hof Den Haag toekent is (dus) ruimer maar ook vager. Wordt deze uitleg gevolgd dan kan eerder sprake zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang (omdat concrete interesse niet is vereist), en dus eerder een plicht om openbaar aan te besteden. Wordt de uitleg van het Hof Den Bosch gevolgd dan biedt dit meer aanknopingspunten om lokaal beleid door te voeren. Dan zal immers minder snel worden aangenomen dat sprake is van buitenlandse interesse en in die situatie geldt geen plicht tot openbaar aanbesteden. Omdat ‘concrete’ interesse volgens de lijn van het Hof Den Bosch is vereist, biedt die lijn wel meer houvast voor aanbestedende diensten, nu meer duidelijk is wanneer nou sprake is van een grensoverschrijdend belang.

Recent heeft de Hoge Raad zich over het voornoemde vraagstuk uitgelaten (arresten 18 mei 2018[1]). Op advies van Advocaat-Generaal Hartlief wordt het arrest van het Hof Den Bosch vernietigd, omdat ‘voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet is vereist dat komt vast te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk interesse hebben getoond’.

Het criterium van het Hof Den Bosch is volgens de Hoge Raad dus te streng. Volgens de Hoge Raad kan de economische waarde van de overeenkomst weliswaar een zwaarwegende indicatie zijn voor het bestaan van duidelijk grensoverschrijdend belang, maar is voor een duidelijk grensoverschrijdend belang de reële mogelijkheid van belangstelling uit andere lidstaten al voldoende.

De volgende uitgangspunten blijven dus volgens de Hoge Raad ook gelden:

• Factoren als economische waarde, plaats van uitvoering en technische kenmerken kunnen allen relevant zijn (maar zijn niet cumulatief);
• Concrete interesse van een buitenlandse marktaandeelnemer hoeft niet te worden gesteld of te worden aangetoond.

Als aanbestedende dienst dient u dus een inschatting te maken of de opdracht die u wilt aanbesteden, gezien de locatie van uitvoering, de omvang en de aard van de werkzaamheden/diensten ook voor buitenlandse marktpartijen interessant kan worden gevonden om op in te schrijven. Op basis van deze inschatting dient u een keuze te maken voor een passende aanbestedingsprocedure.

[1] Hoge Raad, 18 mei 2018, nr. 720 en Hoge Raad, 18 mei 2018, nr. 722