De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft vandaag een uitspraak gedaan met serieuze gevolgen voor de praktijk

Tot vandaag hanteerde de Afdeling de volgende overtredersformule: "De overtreder is degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk schendt. De Afdeling overweegt dat dat in de eerste plaats degene is die de verboden handeling fysiek verricht”. Daaraan voegde de Afdeling toe: “daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt."

Met die toevoeging werd het overtrederbegrip nogal ruim. Daar kwam nog bij dat de Afdeling verder had overwogen, specifiek voor de verhuurder van een woning, dat die, om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor onrechtmatig gebruik van het door hem verhuurde pand, aannemelijk maken dat hij niet wist en niet kon weten dat het pand onrechtmatig werd gebruikt. Kon hij dat niet, dan was hij overtreder. Dat ging ver.

De Afdeling vroeg zich enige tijd geleden al af of dit wellicht niet té ver ging. Daarom werd staatsraad advocaat-generaal Wattel gevraagd daar een conclusie over te schrijven.

Staatsraad advocaat-generaal Wattel concludeerde op 15 februari 2023 al dat het overtrederbegrip zo inderdaad te ruim was geworden. De Afdeling zou volgens hem, voor het begrip ‘overtreder’, voortaan uit moeten gaan van de uitleg die in het strafrecht wordt gegeven aan het functioneel daderschap.

De Afdeling heeft vandaag, samengevat, in lijn met die conclusie geoordeeld dat een overtreding aan een functioneel dader kan worden toegerekend als deze erover kon “beschikken” of de overtreding plaatsvindt en daarnaast de gedraging “aanvaardt”. De Afdeling bestuursrechtspraak sluit hiermee aan bij het zogenoemde IJzerdraad-arrest (voor natuurlijke personen) en het Drijfmest-arrest (voor rechtspersonen) van de Hoge Raad.

De Afdeling past dit nieuwe overtrederbegrip ook meteen toe, onder andere in een uitspraak over een verhuurder (natuurlijke persoon), wiens huurder de woning onrechtmatig gebruikte. De eigenaar/verhuurder had deze overtreding niet zélf feitelijk begaan. Hij had weliswaar beschikkingsmacht over het verhuurde, maar hij heeft het onrechtmatige gedrag niet aanvaard. Dat wordt als volgt gemotiveerd:

“9.4.    Er is evenwel niet voldaan aan het criterium van aanvaarding, ook niet indien aanvaarden wordt opgevat in de betekenis van het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van [appellant] kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de overtreding. Uit hetgeen onder 6 is weergegeven, valt af te leiden dat [appellant] een zekere mate van toezicht heeft gehouden op het gebruik van de woning. Het college werpt hem tegen dat hij niet voldoende toezicht heeft gehouden, nu uit eerdere controles was gebleken dat de woning al langere tijd niet werd gebruikt om in te wonen. Er was echter voor [appellant] geen aanleiding om meer toezicht te houden dan hij heeft gedaan, nu hij geen aanwijzing had dat de woning niet werd gebruikt om in te wonen. Het college heeft hem niet geïnformeerd over de eerdere controles. Uit het toezicht dat [appellant] heeft gehouden, was geen aanwijzing af te leiden dat de woning mogelijk aan de woonruimtevoorraad werd onttrokken. Hij ontving maandelijks huur en de woning werd niet aangeboden op verhuurwebsites. Het college heeft twijfels geuit over de stellingen van [appellant] over de controle die hij via zijn zus en de buurvrouw uitoefende, maar heeft nagelaten deze personen zelf te benaderen en te vragen wat zij hebben gezien. Het college heeft ook nagelaten bij het verhuurbedrijf te informeren hoe de verhuur van de woning precies was geregeld. Een en ander had wel van het college verwacht mogen worden, nu [appellant] heeft aangevoerd en deels met bewijsstukken heeft gestaafd, dat anderen niets bijzonders is opgevallen. Onder deze omstandigheden is niet komen vast te staan dat [appellant] het onttrekken van de woonruimte door de huurder heeft aanvaard, zoals bedoeld in het hiervoor genoemde IJzerdraad-arrest.”

Uit deze motivering valt wel af te leiden: de verhuurder zal niet áltijd vogelvrij zijn. Hij moet wel de zorg betrachten die in redelijkheid van hem kan worden gevergd met het oog op herhaling van een overtreding.

Vandaag deed de Afdeling ook uitspraak in een zaak waar een rechtspersoon bij betrokken was (de Weerselose Markt). In die uitspraak ging het om het volgende. De Weerselose Markt stelt reclameobjecten beschikbaar. Die werden vervolgens, in strijd met de APV, aangebracht in de gemeente. Vast stond dat de Weerselose Markt dat niet zélf had gedaan. De vraag was echter: kon ze er over beschikken dat de overtreding plaatsvindt, en heeft ze die aanvaard? Voor rechtspersonen geldt dan (Drijfmest arrest): 

“dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,
d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging." 

De Weerselose Markt werd wél aangemerkt als overtreder. Waarom? Omdat, aldus de Afdeling: 

“de verboden gedraging past in de normale bedrijfsvoering van [appellante], omdat [appellante] zelf- ondanks de voorgaande overtredingen - reclameborden en reclamemateriaal ter beschikking stelt om daarmee klanten te werven voor haar markt. De verboden gedraging was in zoverre ook dienstig aan [appellante]. De geplaatste reclameborden kunnen gunstig zijn voor de bezoekersaantallen van de Weerselose markt. [appellante] had de verboden gedraging, tot op zekere hoogte, kunnen voorkomen door aan gebruik daarvan vooraf voorwaarden te stellen of voorlichting te geven over de regels die gelden binnen de gemeente Enschede voor plaatsing van reclameobjecten op openbare plaatsen. In zoverre kon [appellante] erover beschikken of de verboden gedraging kon plaatsvinden. Met het ongeclausuleerd aan bezoekers en handelaren ter beschikking stellen van reclameborden en reclamemateriaal ten behoeve van de door haar geëxploiteerde markt, wetende dat deze kunnen worden gebruikt om in strijd met de regels in de openbare ruimte te plaatsen, zoals bij herhaling is gebeurd en haar ook bekend was, heeft [appellante] als exploitant van de markt niet de zorg betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de verboden gedragingen. De enkele stelling van [appellante] dat zij niet weet wie de reclameborden en het reclamemateriaal voor haar markt meeneemt, ontslaat [appellante] niet van haar verantwoordelijkheid. Door iedere verantwoordelijkheid voor gebruik op openbare plaatsen in de gemeente Enschede uit de weg te gaan, aanvaardt [appellante] willens en wetens het risico dat opnieuw overtredingen worden begaan. Terecht is [appellante] als overtreder van het verbod in artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a, van de APV aangemerkt. Het college was dus bevoegd was aan [appellante] een last onder dwangsom op te leggen.”

Deze rechtspersoon, de Weerselose Markt, was dus wél overtreder. 

Heeft u vragen over dit onderwerp? Dan kunt u contact opnemen met Marijn Nuijens.