De juridische aspecten van ICO’s: een grijs gebied

Er worden twee termen worden gebruikt om virtuele valuta in de blockchain aan te geven. Er zijn cryptocoins en cryptotokens. Deze termen worden wel door elkaar gebruikt, maar verschillen van betekenis.

Een cryptocoin is een digitale munt die de functie heeft van virtueel betaalmiddel. Deze digitale munt vertegenwoordigt een bepaalde waarde. Het bekendste voorbeeld van een cryptocoin is de bitcoin.

Een cryptotoken daarentegen geeft de rechthebbende bepaalde aanspraken. Deze tokens zijn wel te vergelijken met een soort digitaal aandeel. Ze worden vaak via een ICO uitgegeven. Cryptotokens geven recht op een bepaalde tegenprestatie, zoals een dienst of product.

Er is geen wettelijk stemrecht of winstrecht verbonden aan cryptotokens. Welke rechten en plichten aan cryptotokens verbonden zijn, beslist degene die deze lanceert. Aan het token kán dus wel stemrecht of winstdividend gekoppeld worden.

In tegenstelling tot een IPO (Initial Public Offering), waarbij aandelen te koop aangeboden worden op een effectenbeurs, is een ICO tot op heden in geringe mate gereguleerd. De toezichthouders houden deze nieuwe vorm van crowdfunding sterk in de gaten, maar moeten het op dit moment nog doen met de bestaande toezichtregelgeving.

Omdat er nog geen specifieke wet- en regelgeving voor ICO’s bestaat, heeft de ondernemer die een ICO wil lanceren op het eerste oog veel vrijheid. Dat heeft echter zo zijn beperkingen. Hieronder geven we meer duidelijkheid over het onontgonnen gebied waarbinnen ICO’s (nog) opereren.

Er geldt in beginsel geen verplichting tot het opstellen van een prospectus, maar meestal zal een partij die financiering voor een blockchain-project wil ophalen via een ICO wel een whitepaper uitgeven, met name om het vertrouwen van potentiële investeerders te winnen. In deze whitepaper staat vaak de ICO-structuur beschreven. Denk hierbij aan de naam van het uit te geven token, de vaststelling van de prijs per token, uitleg van de tokendistributie en de uit te rollen blockchain-toepassing. De partij die de ICO plaatst heeft het heft in eigen hand, althans zo lijkt het.

Regulering van ICO’s is al een tijd onderwerp van discussie bij financiële autoriteiten. China en Zuid-Korea hebben ICO’s zelfs verboden vanwege de potentiële risico’s voor beleggers en het gevaar van misbruik. De Amerikaanse Securities and Exchange Commission (SEC) heeft in 2017 aangegeven dat ICO’s onder dezelfde wet- en regelgeving vallen als reguliere effecten.

Ook in Nederland speelt de vraag of een token onder bestaande wet- en regelgeving valt of niet. De Autoriteit Financiële Markten (AFM), de Nederlandse toezichthouder op de financiële markten, waarschuwt voor de risico’s van ICO’s. De AFM geeft aan dat de meeste ICO’s momenteel niet onder het toezicht van de Wet financieel toezicht (Wft) vallen. De Wft is al wel van toepassing als er sprake is van een effect of een recht van deelneming. Dit geldt bijvoorbeeld als het token een aandeel in een onderneming vertegenwoordigt of recht geeft op winst van een onderneming.

Aan de hand van de kenmerken van een token dient telkens onderzocht te worden of de ICO onder het bereik van de Wft valt. Per geval dient gecheckt te worden of het token voldoet aan de definitiebepaling van een effect als bedoeld in art. 1:1 Wft.

ICO’s bevinden zich nog in juridisch schemergebied. De uitgifte van tokens kan onder toezicht van de Wft vallen als het token gelijkgesteld moet worden met een effect. Wil een aanbieder dat de ICO niet onder toezicht valt van de Wft, dan mogen de tokenhouders in ieder geval niet deelnemen in het kapitaal van de onderneming en daarvoor ook geen vergoeding ontvangen.

Het wachten is op specifieke regelgeving voor ICO’s. Tot die tijd is in ieder geval grote zorgvuldigheid geboden.

Heeft u vragen omtrent ICO’s of bent u voornemens een ICO op te zetten? Het blockchainteam van PlasBossinade helpt u graag hierbij.