De ondoorzichtige grens tussen strategische en manipulatieve inschrijvingen

Dit onderscheid lijkt helder, maar in de praktijk is gebleken dat het niet meevalt om een strategische inschrijving te onderscheiden van een manipulatieve inschrijving. Aan de hand van een recent gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Rotterdam probeer ik dit verschil inzichtelijk te maken. Allereerst een toelichting.

Een strategische inschrijving is een inschrijving waarbij een aanbieding zo wordt ingericht, dat maximaal wordt gescoord op de in de aanbestedingsdocumenten benoemde gunningscriteria (althans, dat is het doel). In beginsel is dit toegestaan. Het doen van een goede aanbieding is immers niet verboden.

Dit betekent niet dat strategisch inschrijven te allen tijde is toegestaan. Indien een aanbestedende dienst wil voorkomen dat strategisch wordt ingeschreven kan deze in de aanbestedingsdocumenten bijvoorbeeld opnemen dat een inschrijving op alle onderdelen realistisch en marktconform dient te zijn. Een aanbestedende dienst kan zelfs met zoveel woorden in de aanbestedingsstukken opnemen dat strategisch inschrijven verboden is en tot uitsluiting leidt. In dat geval is een strategische inschrijving vanzelfsprekend niet toegestaan. Daarnaast kan een strategische inschrijving ‘verworden’ tot een manipulatieve (of irreële) inschrijving.

Bij een manipulatieve inschrijving probeert een inschrijver de opdracht naar zich toe te trekken door een inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar een resultaat bewerkstelligt dat niet door de beoordelingssystematiek wordt beoogd. In dit licht schreven wij al eerder over opgevoerde irreële prijzen. Naast de irreële prijzen kan (bijvoorbeeld) ook gedacht worden aan de situatie waarin een inschrijving een vergelijking met andere inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert. Er zijn dus meerdere vormen van manipulatieve inschrijvingen mogelijk. Manipulatieve inschrijvingen zijn niet toegestaan.

Nu strategische inschrijvingen in de regel zijn toegestaan, en manipulatieve inschrijvingen niet, roept dit de vraag op of de grens tussen deze twee vormen wel duidelijk genoeg is. Volgens de Rechtbank Rotterdam (die daarbij aansluiting zoekt bij eerdere jurisprudentie van bijvoorbeeld het Hof Den Haag d.d. 1 november 2016 is de grens van het toelaatbare niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal deze van geval tot geval moeten worden getrokken.

De grens van het toelaatbare dus. Dat zegt nog niet zo veel. En vooral als het gaat om een scherpe aanbieding blijft onduidelijk wanneer de grens van het ‘toelaatbare’ is overschreden. In de jurisprudentie zijn inmiddels diverse voorbeelden te vinden van manipulatief verklaarde inschrijvingen,al zijn ook diverse uitspraken gewezen waarin – in een vergelijkbaar geval – werd aangenomen dat sprake was van een toegestane strategische inschrijving. Nog altijd is geen rechtsregel geformuleerd waarmee de grens van het toelaatbare definitief worden bepaald.

Dit is op zichzelf goed te verklaren: aanbestedende diensten maken vaak gebruik van subgunningscriteria waarbij, omdat gebruik wordt gemaakt van wegingsfactoren en verschillende prijscomponenten, het schuiven tussen posten wordt mogelijk gemaakt. Ook komt het regelmatig voor dat aanbestedende diensten gebruik maken van een relatieve beoordelingssystematiek en daarbij ingewikkelde formules toepassen waardoor de uitkomst (de score) - zonder dat daarin was voorzien - allerlei waarden tussen het minimum en maximum kan aannemen. Bij gebruik van dergelijke functies is het trekken van een scherpe grens onmogelijk. Inschrijvers kunnen daarvan handig gebruik maken.

Er is geen duidelijke grens tussen strategische en manipulatieve inschrijvingen. In beginsel is strategisch inschrijven toegestaan, terwijl manipulatief inschrijven per definitie verboden is. Het blijft een grijs gebied.

Aanbestedende diensten doen er verstandig aan om bij het opstellen van hun aanbestedingsdocumenten rekening te houden met strategische en manipulatieve inschrijvingen. Zeker indien gebruik wordt gemaakt van een beoordelingsmodel waarbij één prijs moet worden aangeboden die wordt omgerekend met een relatieve formule, of indien een model wordt gehanteerd waarbij meerdere prijzen worden geboden die met allerlei wegingsfactoren tot een fictieve totaalprijs worden doorberekend ligt een risico voor strategische (of manipulatieve) inschrijvingen op de loer. Zoals gezegd kunnen aanbestedende diensten de mogelijkheid daartoe – om alle discussie te voorkomen – uitsluiten. Doen zij dit niet, dan biedt dit voor een inschrijver kansen, al blijft het ook voor de inschrijver oppassen geblazen.