Een gewaarschuwd mens telt voor twee
Eerst waarschuwing, daarna sanctiebesluit
Aanleiding voor dit advies was een zaak waarin een aannemersbedrijf een waarschuwing had gekregen als bedoeld in artikel 28a Arbowet voor een onjuist uitgevoerde asbestsanering. Zo’n waarschuwing betekent dat bij een volgende overtreding een – kort gezegd – beroepsverbod kan worden opgelegd voor maximaal drie maanden. Kan nu tegen die waarschuwing zelfstandig worden geprocedeerd? Of moet de aannemer eerst het mogelijk op te leggen beroepsverbod afwachten en pas in een procedure tegen dat beroepsverbod ook de eerdere waarschuwing aan de orde stellen?
Dergelijke constructies: eerst een waarschuwing, daarna een zwaardere sanctie komen in de praktijk nogal eens voor, bijvoorbeeld in het sociaal zekerheidsrecht en in gemeentelijk sanctiebeleid voor het sluiten van inrichtingen of woningen.
Conclusie Staatsraad Advocaat-Generaal
De Staatsraad Advocaat-Generaal formuleert in zijn conclusie de volgende hoofdregels over de vraag of tegen waarschuwingen bezwaar en beroep mogelijk is:
- Als een waarschuwing is gebaseerd op een wettelijk voorschrift én voorwaarde is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie te kunnen opleggen, dán is zo’n waarschuwing een besluit en daarmee vatbaar voor bezwaar en beroep.
- Als een waarschuwing is gebaseerd op een beleidsregel, dan is een waarschuwing geen besluit. Daartegen is dan in principe geen bezwaar en beroep mogelijk. De waarschuwing moet worden aangevochten in een bezwaar- of beroepsprocedure tegen het eventuele opvolgende sanctiebesluit (de volgende stap in de handhavingspiramide). Daarvoor is dan wel nodig dat er niet teveel tijd ligt tussen de waarschuwing en het daaropvolgende sanctiebesluit. Naarmate de waarschuwing ouder is, wordt het – bijvoorbeeld bewijsrechtelijk – lastiger om die waarschuwing nog met succes te bestrijden. Daarom adviseert de Staatsraad Advocaat-Generaal dat waarschuwingen maximaal twee jaar zouden mogen gelden. Waarschuwingen die langer dan twee jaar gelden zijn daarom wel vatbaar voor bezwaar en beroep, óók als ze zijn gebaseerd op een beleidsregels en niet op de wet zelf.
- Waarschuwingen zijn vatbaar voor bezwaar en beroep als de geadresseerde van zo’n waarschuwing van plan is aan een aanbestedingsprocedure deel te nemen en de waarschuwing reden kan zijn voor uitsluiting in die aanbestedingsprocedure.
- Een waarschuwing is vatbaar voor bezwaar en beroep als de overheid daarin een vage wettelijke norm concretiseert en die geconcretiseerde norm alleen aan de rechter kan worden voorgelegd door het riskeren van een strafsanctie. Als het gaat om concretisering van vage normen moet er volgens Staatsraad Advocaat-generaal direct toegang tot de bestuursrechter zijn.
Bestuurlijke waarschuwing mogelijk?
De Conclusie van de Staatsraad Advocaat-Generaal draagt bij aan de rechtsbescherming tegen waarschuwingen. In de praktijk echter zal het voor burgers niet eenvoudig zijn om aan de hand van de ingewikkelde criteria uit de Conclusie na te gaan of tegen een waarschuwing nu wel of geen bezwaar kan worden gemaakt.
Wij moeten nu afwachten of de Raad van State in een uitspraak de Conclusie van de Staatsraad Advocaat-Generaal overneemt. Meestal is dat wel het geval.