Een lege projectvennootschap is niet zonder risico's

De projectvennootschap is meestal een lege vennootschap, dat wil zeggen dat zij geen financiële middelen heeft. De moedervennootschap regelt voor het geval dat de transactie doorgaat de financiering voor de projectvennootschap of uit eigen middelen dan wel door het op naam van de projectvennootschap aanvragen van een financiering bij banken.

Reden voor de moedervennootschap om een projectvennootschap in een transactie tussen te schuiven is spreiding van risico. Gaat de transactie door, dan staat het wel en wee van de aandelen of het vastgoed die of dat daarin is ondergebracht los van de moedervennootschap.

De moedervennootschap doet er verstandig aan te voorkomen dat bij de verkoper verwarring ontstaat wie nu uiteindelijk de koper is, of de moedervennootschap of de projectvennootschap. Laat de moedervennootschap dit na, dan loopt de moedervennootschap het risico zelf voor de verplichtingen van de projectvennootschap op te draaien, zo leert al een oude uitspraak van de Voorzieningenrechter te Amsterdam uit 2010.

Is duidelijk dat de projectvennootschap de koper is, dan is de vraag bij wie (verkoper of moedervennootschap) het risico ligt als de transactie niet doorgaat en de lege projectvennootschap aansprakelijk is voor de schade die verkoper daardoor lijdt.

Er is in dat geval wel wat voor te zeggen dat het risico bij de verkoper ligt: de verkoper, vaak een professionele partij, wist dat hij heeft gecontracteerd met een lege vennootschap, dus een partij die in gevallen van niet-nakoming geen verhaal biedt voor de schade. Het had in dat geval op zijn weg had gelegen om van de moedervennootschap zekerheid te verlangen, bijvoorbeeld in de vorm van een garantie, dat de projectvennootschap haar verplichtingen jegens de verkoper zou nakomen.

Echter, een andere redenering is ook mogelijk, zo leert een uitspraak van de Hoge Raad uit 2017. In dat specifieke geval was de moedervennootschap eerst zelf in onderhandeling met de verkoper getreden, waarna vervolgens, voordat de transactie tot stand kwam, de projectvennootschap was tussengeschoven.

De Hoge Raad oordeelt dat dan een situatie kan ontstaan dat de verkoper ervan uit mocht gaan dat de moedervennootschap ervoor zou zorgen dat de projectvennootschap zowel bij levering van de aandelen of het vastgoed als bij vergoeding van eventuele schade van voldoende financiële middelen zou worden voorzien. Het niet nakomen van die verplichting levert onder omstandigheden aansprakelijkheid van de moedervennootschap als bestuurder van de projectvennootschap op; de bestuurder van de projectvennootschap heeft immers bewerkstelligd of toegelaten dat de projectvennootschap haar verplichtingen uit de (ontbonden) transactie niet nakomt. Daarnaast loopt de moedervennootschap ook het risico aansprakelijk te zijn als aandeelhouder van de projectvennootschap, bijvoorbeeld in het geval uit de omstandigheden is af te leiden dat de moedervennootschap bij verkoper de schijn van kredietwaardigheid van de projectvennootschap heeft gewekt.

Een moedervennootschap moet er dus voor zorgdragen dat duidelijk is of de moedervennootschap dan wel de projectvennootschap de koper is. Verder: neem als verkoper in eventuele transactiedocumentatie op wat de verplichtingen van een eventuele projectvennootschap als koper zijn en wat de verplichtingen van de moedervennootschap of andere tot het concern van de moedervennootschap behorende vennootschappen zijn. Te denken valt aan een door de moedervennootschap af te geven borgtocht, een verplichting van de moedervennootschap om voldoende fondsen te storten e.d.

En: mocht een verkoper het bedingen van zekerheden achterwege laten, dan loopt de moedervennootschap soms toch nog het risico dat zij of als bestuurder of als aandeelhouder jegens de verkoper aansprakelijk is ingeval de transactie geen doorgang vindt.