Ontwikkelingen in franchiseland

Op dit moment is de franchiseovereenkomst niet wettelijk geregeld en wordt deze beheerst door het algemene overeenkomstenrecht. Omdat dit grotendeels regelend recht betreft, betekent dit dat partijen een grote mate van vrijheid hebben bij het inrichten van hun (contractuele) franchiserelatie. Een veelgehoord geluid is dat, mede als gevolg van die vrijheid, er een grote mate van ongelijkheid is tussen franchisegevers en franchisenemers. Zo wordt vaak aangegeven dat een potentiële franchisenemer die zich oriënteert in sterke mate afhankelijk is van de informatie die door de franchisegever wordt verstrekt, dat het lastig is om die informatie op juistheid te toetsen en dat er vaak weinig of geen ruimte is voor franchisenemers om te onderhandelen. Kortom, dat voor franchisenemers geldt: tekenen bij het kruisje.

In een poging de ‘ongelijkheid’ tussen franchisegever en franchisenemer weg te nemen is begin 2016 de Nederlandse Franchise Code (‘NFC’) aangeboden aan Minister Kamp van Economische Zaken (‘EZ’). De NFC is het resultaat van een schrijfcommissie bestaande uit afgevaardigden van zowel de zijde van franchisegevers als franchisenemers en ondersteuning vanuit EZ. De NFC is daarmee een zelfregulerende gedragscode, opgesteld door de branche zelf.

De code bestaat uit vijf hoofdstukken. Van belang is dat in hoofdstuk 3 een uitgebreide informatieverplichting is opgenomen voor de franchisegever. Dit betreft informatie over onder meer de franchisegever zelf, de overeenkomst, omzetgegevens, distributiekanalen, etcetera. Het vierde hoofdstuk bevat een flinke lijst van elementen die in een franchiseovereenkomst moet worden opgenomen en waarbij het principe ‘pas toe of leg uit’ geldt. Dat betekent dat de elementen moeten worden opgenomen en dat ingeval daarvan geen sprake is, in de overeenkomst gemotiveerd moet worden aangegeven waarom van de code is afgeweken.

Inmiddels heeft demissionair minister Kamp op 12 april 2017 een wetsvoorstel met een regeling voor franchiseovereenkomst naar de Tweede Kamer gestuurd. Het wetsvoorstel voorziet in een uitbreiding van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek met een tweetal artikelen; één artikel met enkele definities en één artikel waarin is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur een gedragscode kan worden aangewezen welke de franchisegever en franchisenemer in beginsel dienen toe te passen. De Memorie van Toelichting noemt in dat kader expliciet de NFC. Bovendien bevat de voorgestelde wettelijke regeling ook het principe ‘pas toe of leg uit’. Ontbreekt een motivering waarom van de code is afgeweken, dan geldt een strenge sanctie, namelijk dat de franchisenemer het afwijkende beding kan vernietigen.

Deze wettelijke verankering van de NFC houdt een aanzienlijk grotere zorgplicht in voor de franchisegever. Het is van belang dat franchisegevers zich bewust worden van deze veranderende positie. In dat kader is ook een recentelijk door de Hoge Raad gewezen arrest van belang betreffende de aansprakelijkheid van een franchisegever jegens een franchisenemer. 

Op 24 februari 2017 heeft de Hoge Raad in een arrest  geoordeeld over de vraag of een franchisegever aansprakelijk is voor door zichzelf opgestelde en verstrekte prognoses.

Bij het Street One arrest was sprake van een potentiële franchisegever die voornemens was kledingwinkels te beginnen in Wijchen en Barneveld. De franchisenemer voert daartoe gesprekken met Street One, een concern dat een aantal kledingmerken exploiteert. Street One heeft zelf onderzoek gedaan naar de kansen van de winkels op de gewenste locaties en heeft ook onderzoeksprognoses aan de aspirant franchisenemer gepresenteerd. Kort daarop werd een franchiseovereenkomst gesloten voor de winkel in Wijchen. Al vrij snel na de opening viel de omzet van de winkel behoorlijk tegen; ruim een kwart minder omzet. Desondanks wordt ook een franchiseovereenkomst voor de winkel in Barneveld gesloten. Ook de omzet van die winkel valt fors tegen. De franchisenemer besluit daarop zelf onderzoek te doen en uit dat eigen onderzoek komt naar voren dat Street One de omzet voor beide winkels te rooskleurig heeft voorgesteld.

Tot aan het Street One arrest ging de rechtspraktijk er veelal vanuit dat een franchisegever die zelf onderzoek heeft gedaan en op basis van onjuiste gegevens een prognose verstrekt daarvoor niet aansprakelijk kan zijn. Van aansprakelijkheid zou enkel sprake kunnen zijn indien de franchisegever weet dat de prognose ernstige fouten bevat en de franchisenemer daarover niet informeert. Met andere woorden: alleen in geval van opzet of bewuste roekeloosheid zou sprake kunnen zijn van aansprakelijkheid.

De Hoge Raad heeft in het Street One arrest duidelijk gemaakt dat die aanname alleen geldt voor prognoses die door een derde zijn opgesteld. Echter, wanneer de franchisegever zelf onderzoek doet en vervolgens de resultaten van dat onderzoek in de vorm van een prognose aan een aspirant franchisenemer verstrekt, dient de franchisegever zich te realiseren dat die aspirant franchisenemer in belangrijke mate op die prognose zal afgaan. Dat betekent dat de franchisegever zich bij het doen van onderzoek het belang van de franchisenemer dient aan te trekken. Als de franchisegever zelf het onderzoek uitvoert en de resultaten daarvan aan de potentiële franchisenemer verstrekt kan van aansprakelijkheid van de franchisegever ook sprake zijn zonder dat wetenschap van de fouten in de prognose moet worden aangetoond. Het enkele feit dat de intern opgestelde prognoses fouten bevatten kan al voldoende zijn voor aansprakelijkheid van de franchisegever.

Het lijkt alsof de NFC nog een stapje verder gaat dan de Hoge Raad nu de toelichting op het artikel waarin de franchisegever wordt verplicht “een omzet- en kostenprognose, vergezeld van een vestigingsplaatsonderzoek en/of beschikbare historische cijfers, en een begrijpelijk onderbouwde en deugdelijke investerings- en exploitatiebegroting” aan de potentiële franchisenemer te verstrekken luidt: “Als een franchisegever een exploitatieprognose aan de franchisenemer afgeeft, dient hij in te staan voor de deugdelijkheid daarvan.” De NFC gaat daarmee uit van een op de franchisegever rustende garantieverplichting ten aanzien van de deugdelijkheid van een verstrekte exploitatieprognose en schending van die garantieverplichting resulteert dan in aansprakelijkheid voor de daardoor ontstane schade. Het onderscheid tussen een zelf opgestelde prognose of een door een derde opgestelde prognose zoals de Hoge Raad dit doet wordt door de NFC niet gemaakt.

De franchisegever kan sneller aansprakelijk zijn voor een onjuiste omzetprognose. Dit volgt zowel uit op handen zijnde wetgeving alsook uit recente rechtspraak van de Hoge Raad. Met nieuwe wetgeving op komst en deze recente rechtspraak is dit een geëigend moment om (bestaande) franchiseovereenkomsten onder de loep te nemen en te beoordelen in het licht van de NFC. Voor franchisegevers geldt dat zij er voortaan verstandig aan doen om omzetprognoses die aan potentiële franchisenemers worden verstrekt voortaan in ieder geval niet meer zelf, maar door derden te laten opstellen.

Lees:

Ontwikkelingen in franchiseland II