Oog om oog
Vrij snel na het intreden van de Coronacrisis ontstonden de eerste juridische gevechten over de vraag of een voorgenomen overnametransactie kon worden aangetast of aangepast als gevolg van de – verondersteld - veranderde omstandigheden. Inmiddels zijn er meerdere zaken beschikbaar, waarvan een opmerkelijk aantal zich om onverklaarbare redenen afspeelt in de brillenwereld. In deze bijdrage ga ik kort in op de eerste “brillenzaak” en daarna op een recentere zaak die ontploft in het gezicht van de eiser die meende dat Corona hem wel zou helpen van een overeenkomst af te komen.
Dat juist de brillenwereld zich zo roert is wel gek. Je zou toch denken dat het kopen van brillen altijd wel door gaat, crisis of niet. In ieder geval zocht de koper van Pearle, het concern EssilorLuxottica (het bedrijf achter grote merken als RayBan en Oakley) verlichting bij de rechter omdat hij meende, of in ieder geval wilde vaststellen door middel van een onderzoek waarvoor hij gegevens opeiste, dat Corona impact had op de bedrijfsvoering van Pearle. Een opstapje naar een lagere koopprijs of wellicht zelfs het mogen afzien van de koop. Dat viel tegen (zie uitspraak: Pearle). In een overnameovereenkomst spreken partijen vaak af dat de deal wordt gesloten onder de aanname dat de bedrijfsvoering over de periode tot aan de closing wordt voortgezet zoals gebruikelijk (“ordinary course”). De koper meende in Corona een reden te zien om aan die ordinary course te twijfelen, maar de rechter deed dit af door te stellen dat de koper niet duidelijk had gemaakt of Pearle zich anders had gedragen dan soortgelijke of concurrerende bedrijven. Dat wilde de koper nu juist onderzoeken, maar daarvoor had hij dus onvoldoende concrete aanwijzingen aangeleverd.
Van recenter datum is een tweetal kortgedingprocedures tussen private equity partij Nordian als koper en de aandeelhouders van J-Club als verkopers (zie uitspraken: J-Club 1 en J-Club 2). J-Club is bekend van displays in winkels, voorzien van, onder meer, zonne- en leesbrillen en bijoux. Ook hier probeerde de koper zich uit de transactie te draaien, en wel op twee momenten. Op grond van een “signing protocol” was de koper gehouden de koopovereenkomst te ondertekenen nadat het hem zou zijn gelukt om een Warranty and Indemnity verzekering te sluiten. Zo’n verzekering biedt dekking tegen claims van een koper jegens de verkoper uit hoofde van bepaalde gegarandeerde feiten. Hoewel de koper begin maart van dit jaar had aangegeven op de goede weg te zijn met het verkrijgen van die verzekering draaide hij zich daags daarna toch de andere kant op: het lukte hem niet om de verzekering in de door hem gewenste vorm te krijgen en dus was de voorwaarde niet in vervulling gegaan. De verkoper accepteerde dat niet, dagvaardde de koper in kort geding en stelde dat de koper zelf de vervulling van de voorwaarde had belet en dat dit tot gevolg moest hebben dat de voorwaarde toch als vervuld moet worden beschouwd. De rechter honoreert die claim, met name omdat er wel een min of meer redelijk voorstel van een verzekeraar lag en veroordeelt koper om tot ondertekening van de koopovereenkomst over te gaan.
De koper was niet voor één gat te vangen en beroept zich na ondertekening van de koopovereenkomst op het financieringsvoorbehoud dat daar nog in zat. Hij moest immers 40 miljoen euro lenen bij een derde, hetgeen bekend was bij de verkoper. In het financieringsvoorbehoud was die derde al benoemd en waren ook de contouren van de financiering neergelegd. Die derde haakte evenwel af vanwege Corona en dat verplichtte de koper zich in te spannen om binnen drie weken daarna alternatieven te onderzoeken. Van die verplichting heeft de koper zich “halfhartig” gekweten, zo zegt de rechtbank, maar om ook nu weer te stellen dat de koper de vervulling van de voorwaarde heeft belet gaat de rechter te ver. Hij strijkt over zijn hart en geeft de koper nogmaals de gelegenheid (of liever: legt hem de plicht op) om zich te gaan inspannen voor de financiering, maar hangt daaraan tevens een dwangsom van 10 miljoen euro voor de enkele overtreding van die verplichting en 100.000 euro per dag dat die overtreding voortduurt (met een maximum van nog eens 10 miljoen euro).
Hoe dit afloopt of inmiddels is afgelopen weet ik niet, maar geschillen over de vraag of de koper zich nu wel voldoende heeft ingespannen en of hij dwangsommen schuldig is geworden liggen hier natuurlijk in het verschiet. Het is wel een voorbeeld van een zaak die duidelijk maakt dat het laten aankomen op een procedure niet zonder risico’s is.