Arrest in de bodemprocedure van het Didam-arrest: de sancties op overtreding daarvan nader toegelicht

Sinds 26 november 2021 worstelt de vastgoedpraktijk met de gevolgen van het zogenaamde Didam-arrest (ECLI:NL:HR:2021:1778). In kort geding werd door de Hoge Raad aangenomen dat een overheidslichaam op grond van het gelijkheidsbeginsel bij verkoop van onroerende zaken een bepaalde mate van mededingingsruimte moet bieden aan geïnteresseerde partijen.  

Het Didam-arrest heeft de nodige pennen in beweging gezet. Ook wij hebben daarover de nodige blogs geschreven. De gevolgen daarvan leken lang “onduidelijk”, al valt uit lagere rechtspraak inmiddels het nodige af te leiden. Ook hebben het ministerie van Binnenlandse zaken met een Factsheet uitgifte van onroerende zaken en het bieden van gelijke kansen en minister De Jonge in een brief over de implementatie van het Didam-arrest in het gemeentelijk beleid (d.d. 24 juni 2022) opheldering verschaft.

De hoofdregel en uitzondering
Kort gezegd geldt nu als hoofdregel dat een overheidslichaam bij de verkoop van onroerende zaken met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moet opstellen aan de hand waarvan een koper wordt geselecteerd. Die criteria moeten bovendien objectief, toetsbaar en redelijk zijn en een passende mate van openbaarheid moet worden verzekerd.  

Een dergelijke procedure hoeft niet gevoerd te worden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slecht één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In deze uitzonderingssituatie moet het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekendmaken dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet het overheidslichaam motiveren waarom naar zijn oordeel op basis van de hiervoor genoemde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat sprake is van slecht één serieuze gegadigde. 

Tot zover – min of meer – helder. Maar wat als niet aan het Didam-arrest wordt voldaan? Welke sanctie staat daar dan op? Wat zijn de gevolgen voor het overheidslichaam en de betrokken partijen? Over onder meer deze rechtsvragen heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zich blijkens een 4 april 2023 gebogen¹.

^{1. ECLI:NL:GHARL:2023:2976.}

Vernietiging
Het gerechtshof heeft allereerst overwogen en geoordeeld dat de gemeente Montferland in strijd met de Didam-regels heeft gehandeld. Vervolgens zet zij kort en bondig uiteen welke sanctie daar op staat: vernietiging. Het hof komt tot dat oordeel omdat de gemeente en de ontwikkelaar een overeenkomst hebben gesloten terwijl al een kort geding procedure liep en zij (dus) wisten dat ook andere partijen interesse hadden in het te verkopen perceel. Met een andere beslissing, zou de gemeente te gemakkelijk de rechter voor een voldongen feit plaatsen door de verkoop aan te gaan nog voordat de rechter een uitspraak heeft gedaan. 

Volgens het hof past de sanctie “vernietiging” beter dan de sanctie “nietigheid”. Het gerechtshof zoekt daarbij aansluiting bij het Aanbestedingsrecht, waarbij ook de sanctie vernietiging en niet nietigheid geldt. Het is mij niet helemaal duidelijk hoe het gerechtshof bij die vergelijking komt, althans de Hoge Raad had daarvoor geen aanknopingspunten gegeven, máár ik begrijp de vergelijking wel. Daarmee geeft het gerechtshof voor nu in ieder geval een duidelijk antwoord op de “ruimte” die de Hoge Raad in het arrest nog had geboden, al valt niet uit te sluiten dat partijen ook deze nieuwe omstandigheid aangrijpen om zich opnieuw tot de Hoge Raad te wenden.

Opvallend is overigens dat in lagere jurisprudentie, ook zeer recent nog (op 22 maart 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1244), is geoordeeld en overwogen dat een overeenkomst die in strijd met de regels van het Didam-arrest is gesloten “nietig” zou zijn. Het gerechtshof komt dus gemotiveerd tot een ander oordeel.  

Onrechtmatig handelen en schadevergoedingsplicht
Vervolgens oordeelt het gerechtshof dat de gemeente Montferland óók onrechtmatig heeft gehandeld, door in strijd met het Didam-arrest een koopovereenkomst te sluiten. Hoewel de eisende partij in deze zaak nu alsnog mag meedoen aan een selectieprocedure, komt het gerechtshof tot het oordeel dat zeer aannemelijk is dat deze partij toch schade heeft geleden of zal lijden. Die schade dient de gemeente te vergoeden.  

Onrechtmatig handelen van de contractspartij van de gemeente?
Het hof heeft zich ook uitgelaten over de vraag óf de contractspartij van de gemeente óók onrechtmatig kan handelen jegens een derde, indien de koopovereenkomst in strijd met het Didam-arrest is gesloten.  

Het hof stelt in dit verband dat het enkele feit dat de gemeente in strijd met het Didam-arrest heeft gehandeld, nog niet maakt dat haar contractspartij daarmee óók onrechtmatig heeft gehandeld tegenover een derde. Dat kan wel zo zijn, maar daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Het hof merkt bovendien op dat omdat de beslissingen in het Didam-arrest afweken van de toen gebruikelijke manier van onderhandse verkopen van gemeentegrond, niet kan worden gezegd dat de contractspartij van de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door toe te werken naar het sluiten van de koopovereenkomst met de gemeente.

In feite biedt het arrest van het hof enkele concrete handvatten om rekening mee te houden. Dat de gemeente Montferland in strijd met het Didam-arrest had gehandeld stond eigenlijk al wel vast, al was niet duidelijk welke conclusies daar aan verbonden moesten worden. De sancties lijken zich nu uit te kristalliseren. Het hof kiest daarbij nadrukkelijk voor vernietiging in plaats van nietigheid en bovendien is geoordeeld dat het handelen in strijd met het Didam-arrest onrechtmatig kan zijn.  

Aan de hoofdregel (en de uitzondering) van het Didam-arrest wordt in feite niets veranderd, in zoverre is dit arrest niets nieuws onder de zon.  

Vragen? 
Heb je vragen over dit onderwerp neem contact op met Peter Bluemink of Peter Hoekstra.