Het Didam-arrest en de gevolgen daarvan

Allereerst schetsen wij nog even kort de hoofdregel en de uitzondering uit het Didam-arrest.  

Hoofdregel
Als hoofdregel geldt dat het overheidslichaam bij de verkoop van onroerende zaken met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moet opstellen aan de hand waarvan een koper wordt geselecteerd. Die criteria moeten bovendien objectief, toetsbaar en redelijk zijn en een passende mate van openbaarheid moet worden verzekerd.

Uitzondering
De Hoge Raad heeft ook een uitzondering benoemd. De mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slecht één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In deze uitzonderingssituatie moet het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekendmaken dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet het overheidslichaam motiveren waarom naar zijn oordeel op basis van de hiervoor genoemde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat sprake is van slecht één serieuze gegadigde.

Bredere werking Didam-arrest
Naar aanleiding van het Didam-arrest werd – terecht – de vraag gesteld of dit arrest alleen geldt voor de koop/verkoop van onroerende zaken, of ook voor andere onroerend goed transacties? Bovendien was de vraag of reeds gesloten overeenkomsten ook aangetast kunnen worden. In recente lagere jurisprudentie komen deze onderwerpen aan bod, vandaar dat wij hier in dit eerste overzichtsartikel bij stil staan.

Regels Didam-arrest ook van toepassing bij uitgifte in erfpacht
In een uitspraak van 28 januari 2022 die betrekking heeft op vestiging van een erfpacht heeft de Voorzieningenrechter van Sint Maarten de Didam-maatstaf toegepast. Deze zaak betreft erfpachtrechten die in 2016 zijn toegezegd door de bevoegde minister, maar waarbij nog niet is overgegaan tot vestiging van het erfpachtrecht. In het kort geding vorderen de eisers dat dit alsnog gebeurt. 

De Voorzieningenrechter wijst de vordering af. Kort samengevat omdat het Land gegadigden voor de onderhavige schaarse domeingronden gelijk moet behandelen; willekeurig handelen mag niet. Onder verwijzing naar het Didam-arrest oordeelt de Voorzieningenrechter dat het Land gelijke kansen dient te bieden. Volgens de Voorzieningenrechter mag niet van het Land worden verwacht dat het in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelt (via artikel 3:14 BW). 

Hoewel de Hoge Raad zich hierover nog niet heeft uitgelaten bevestigt de Voorzieningenrechter in deze zaak dat het Didam-arrest niet alleen van toepassing is op de verkoop van onroerend goed door overheidslichamen, maar ook op andere onroerend goed transacties.

Gesloten overeenkomst in strijd met Didam-arrest mogelijk aantastbaar
Op 11 april 2022 is een uitspraak gepubliceerd in een zaak tussen de gemeente Nieuwegein en Shell. In deze zaak draait het om de vraag of de gemeente uitvoering mag geven aan een koopovereenkomst met Shell met betrekking tot een kavel op een bedrijvenpark. Deze koopovereenkomst is in 2020 onderhands gesloten. De eisende partij is het daarmee niet eens en wil alsnog een eerlijke kans krijgen op het verwerven van de kavel om daarop een tankstation met autowasstraat te kunnen realiseren. In kort geding vordert hij daarom – kort gezegd – een verbod op uitvoering van de overeenkomst tussen de gemeente en Shell, teneinde de levering van de kavel te voorkomen. De eisende partij beroept zich daarbij op het Didam-arrest. 

De gemeente in deze zaak stelt zich op standpunt dat het haar vrijstaat om de kavel onderhands te verkopen en te leveren. Zij voert onder andere aan dat zij op het moment dat de koopovereenkomst tot stand kwam niet bekend was met de regels van het Didam-arrest. Volgens de gemeente gaat het om regels die niet met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast want dat zou volgens de gemeente in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. Daarnaast heeft de gemeente volgens haar gerechtvaardigd kunnen verkopen omdat het plan van Shell volgens haar hoog scoorde op een duurzaamheidscan. 

De Voorzieningenrechter overweegt dat de gemeente op het moment dat zij de kavel verkocht al gebonden was aan het gelijkheidsbeginsel en derhalve aan de verplichtingen om bij de verkoop van onroerende zaken, potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden om mee te dingen. Volgens de Voorzieningenrechter had de gemeente het gemotiveerde voornemen tot een onderhandse verkoop dus voorafgaand aan de verkoop bekend moeten maken. Zij heeft niet op die manier gehandeld en sloot een onderhandse overeenkomst terwijl zij wist, althans kon verwachten, dat er meerdere geïnteresseerden zouden zijn voor deze kavel. Dat geldt temeer nu in deze zaak de gemeente en de eiser in de periode april 2018 en november 2019 regelmatig contact hebben gehad over de koop van deze kavel. De gemeente had in dat verband ook bepaalde toezeggingen aan de eiser gedaan. De gemeente had namelijk aan de eiser kenbaar gemaakt dat zij de verkoop van de kavel zal opschorten, maar dat zodra de kavel weer in verkoop zal gaan zij dit aan de partijen zou laten weten. Dat heeft zij dus nagelaten. De Voorzieningenrechter stelt vast dat gemeente niet heeft gehandeld in overeenstemming met de eisen uit het Didam-arrest, ondanks dat zij wist dat er meer geïnteresseerden waren. Vervolgens beoordeelt de rechter of voldaan is aan de uitzondering uit Didam-arrest; was hier al een serieuze gegadigde? De rechter stelt vast dat op zichzelf niet onaannemelijk is dat enkel het plan van Shell in aanmerking zou kunnen komen voor de verkoop. Dat moet dan evenwel zijn gebaseerd op objectieve, toetsbare en redelijke criteria en die beslissing om onderhands te verkopen moet ook voorafgaand aan de verkoop bekend worden gemaakt en deugdelijk worden gemotiveerd. Nu de gemeente dat heeft nagelaten, wordt geoordeeld dat zij in strijd met gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld en daarmee onrechtmatig. 

De rechter gaat vervolgens in op de vraag hoe nu verder. Zij stelt de gemeente in de gelegenheid om alsnog het juiste traject te volgen. Er zou een gemotiveerde bekendmaking moeten plaatsvinden van de beslissing dat slechts een serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van de kavel. Dit zal er evenwel ook toe kunnen leiden dat vastgesteld moet worden dat toch niet aan de eisen van de uitzondering is voldaan, zodat alsnog een selectieprocedure gevolgd moet worden met vooraf bekendgemaakte objectieve, toetsbare en redelijke criteria. 

Deze uitspraak leert dat overeenkomsten die vóór het Didam-arrest in strijd daarmee zijn gesloten, aantastbaar (kunnen) zijn. Deze uitspraak lijkt bovendien duidelijk te maken dat nog wel een escape mogelijk is. Door alsnog een publicatie bekend te maken, waarin op basis van objectieve criteria wordt gemotiveerd dát en waarom de gemeente van oordeel is dat haar contractspartij de enige serieuze gegadigde is, alsnog onderhands gegund zou kunnen worden.

• De regels uit het Didam-arrest lijken niet alleen te gelden bij verkoop, maar ook bij andere wijze van gronduitgifte, zoals uitgifte in erfpacht.
• Het niet in acht nemen van de rechtsregels uit het Didam-arrest kan leiden tot onrechtmatige en/of (ver)nietig(bar)e (rechts-)handelingen.
• Een verweer van overheden dat zij vóór ‘Didam’ geen rekening konden houden met de rechtsregels uit het arrest lijkt weinig opportuun. Het Didam-arrest betreft een invulling van bestaand recht.
  

Het Didam-arrest riep en roept nog altijd veel vragen op. Een deel hiervan is inmiddels behandeld in de lagere rechtspraak die hiervoor is behandeld. De komende tijd zal ongetwijfeld meer jurisprudentie volgen.  

Bovendien is van belang dat minister De Jonge op 24 juni 2022 een brief heeft gestuurd aan de gemeente over onroerende zaken en het bieden van gelijke kansen. In deze brief kondigt de minister aan dat hij een concrete handreiking zal publiceren. Tot die tijd adviseert de minister om een beleid op te stellen. 

De komende tijd zal er ongetwijfeld meer jurisprudentie volgen en zal een handreiking van het ministerie verschijnen. Totdat de rechtspraak is uitgekristalliseerd, is het in ieder geval aan te raden om een beleid te maken dat in overeenstemming is met de eisen van het Didam-arrest, de factsheet van het ministerie en de brief van minister De Jonge. We zijn natuurlijk graag bereid daarover nader te adviseren. Daarbij putten wij uit ervaring die we in de achterliggende periode met dit soort zaken hebben opgedaan.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Peter Bluemink of Peter Hoekstra.