Het Didam-arrest en de gevolgen daarvan voor de verkoop aan woningcorporaties, verhuur van strandkavels en het afbreken van selectieprocedures

Op 22 augustus 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (eindelijk) duidelijkheid gegeven over de vraag of de uitzondering van het Didam-arrest gebruikt kan worden voor woningcorporaties. De feiten uit deze zaak zijn als volgt.

De feiten
De gemeente en Ymere, een woningcorporatie, hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin Ymere het recht krijgt om circa 100 sociale huurwoningen te realiseren. De gemeente heeft ook een plek voor deze sociale huurwoningen voor ogen. Op 2 september 2021 hebben de gemeente en Ymere in dat verband een reserveringsovereenkomst gesloten. Daarin is – kort gezegd – opgenomen dat de Gemeente het betreffende perceel voor Ymere reserveert en dat Ymere binnen een bepaalde termijn dient aan te geven of zij voor de verkoop in aanmerking wenst te komen, in welk geval partijen een koopovereenkomst zullen sluiten. 

Op enig moment meldt zich een derde partij – Flevoland Invest – bij de gemeente. Flevoland Invest exploiteert een supermarkt en enkele winkels in de gemeente Almere en heeft ook interesse in het betreffende perceel. Flevoland Invest wil meedingen. 

De gemeente heeft vervolgens gepubliceerd dat zij voornemens is een koopovereenkomst te sluiten met Ymere en daarbij een beroep gedaan op de uitzondering van het Didam-arrest. Volgens de gemeente is Ymere de enige serieuze gegadigde.

De vordering
Flevoland Invest is van oordeel dat de uitzonderingsgrond uit het Didam-arrest hier niet van toepassing is. Zij vordert dat de gemeente wordt verboden het perceel te verkopen zonder het doorlopen van een openbare selectieprocedure.

De beoordeling
De voorzieningenrechter overweegt en oordeelt dat de gemeente zich heeft beroepen op de uitzondering van het Didam-arrest. Dit heeft de gemeente gedaan via een mededeling op haar website op een voor een ieder toegankelijke wijze. De Gemeente heeft gegadigden een termijn van dertig dagen geboden om een kort geding tegen de voorgenomen verkoop aanhangig te maken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente hiermee in elk geval voldoet aan de door de Hoge Raad gestelde eis dat het voornemen tijdig voorafgaand aan de verkoop bekend moet worden gemaakt. 

In de publicatie van de gemeente is vermeld dat de Gemeente het Perceel wenst te verkopen aan een woningcorporatie, vanwege de waarborgen die voortvloeien uit de Woningwet, waaraan een woningcorporatie als toegelaten instelling is gebonden. Uit de publicatie blijkt bovendien dat de Gemeente de aard van de beoogde ontwikkeling op het Perceel (overwegend sociale huurwoningen), de realisatie van haar woonbeleid (voorzien in de behoefte van sociale en betaalbare huurwoningen) en de waarborgen die een woningcorporatie in dat kader biedt (voortvloeiend uit de Woningwet) doorslaggevend heeft geoordeeld bij de selectie van een woningcorporatie.

Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente hiermee, mede gelet op de aan haar in dit kader toekomende beleidsruimte, voldoende gemotiveerd een objectief, toetsbaar en redelijk criterium ten grondslag gelegd aan de conclusie dat slechts een woningcorporatie voor de verkoop van het Perceel in aanmerking komt. Of een gegadigde een woningcorporatie is, is objectief bepaalbaar en toetsbaar.

Ook betreft het een redelijk criterium. De voorzieningenrechter acht daarvoor van belang dat een woningcorporatie op grond van artikel 19 en artikel 45 e.v. Woningwet het doel heeft om uitsluitend op het gebied en in het belang van de volkshuisvesting werkzaam te zijn. De corporatie beoogt haar financiële middelen uitsluitend in dat belang in te zetten. De gemeenteraad is op grond van artikel 42 lid 1 van de Woningwet verplicht een woonvisie vast te stellen, waarin het gemeentelijk huisvestingsbeleid voor de komende jaren is neergelegd. De woningcorporatie dient op grond van lid 2 van dit artikel met haar werkzaamheden bij te dragen aan de uitvoering van de woonvisie van de gemeenten waarin zij feitelijk werkzaam is. Gemeenten, woningcorporaties, huurdersorganisaties en bewonerscommissies maken vervolgens zogenaamde prestatieafspraken over de uitvoering van de woonvisie en de door de woningcorporaties in dit kader uit te voeren werkzaamheden (artikel 43 en 44 Woningwet). De verkoop van het Perceel aan Ymere draagt bij aan de verwezenlijking van die prestatieafspraken, de uitvoering van haar wettelijke taak en de behartiging van publieke belangen.  

Het voorgaande betekent dat de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot de conclusie mocht komen dat slechts een woningcorporatie als serieuze gegadigde voor de aankoop van het Perceel in aanmerking komt. 

Flevoland Invest heeft nog betoogd dat – naast Ymere – andere woningcorporaties in de gemeente actief zijn, zodat Ymere toch niet de enige serieuze gegadigde kan zijn. Dat verweer ging evenwel niet op: uit de prestatieafspraken tussen de gemeente en alle woningcorporaties bleek dat Ymere sociale huurwoningen op het betreffende perceel zou ontwikkelen; de overige woningcorporaties hebben die afspraken ondertekend.

Conclusie
De conclusie is dat de Gemeente zich naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter rechtsgeldig op de uitzondering van het Didam-arrest heeft beroepen. Van strijdigheid met artikel 3:14 BW is geen sprake. Zij heeft op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde, namelijk Ymere, voor de aankoop in aanmerking komt en heeft haar voornemen tot verkoop op de juiste wijze, tijdig en voldoende gemotiveerd bekendgemaakt.

Op 4 augustus 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland een nadere invulling gegeven aan het Didam-arrest. De feiten uit deze zaak zijn als volgt.  

De feiten
De gemeente Beverwijk verhuurt sinds 2011 delen van het strand bij Wijk aan Zee aan ondernemingen ten behoeve van de exploitatie van strandpaviljoens. Een exploitant van kavels voor strandhuisjes verhuurt stukjes van die kavels door (onder) aan particulieren, die daarop hun eigen huisje kunnen plaatsen. De gezamenlijke exploitanten hebben zich verenigt in een vereniging (Verenigde Strandexploitanten Wijk aan Zee, hierna: VSW). De meeste huurovereenkomsten lopen per 1 januari 2022 af.  

Op 27 juni 2019 heeft de gemeente strandbeleid vastgesteld. Na vaststelling van dit beleid heeft VSW verzocht om verlenging van de huurovereenkomsten met de huidige exploitanten. Op 26 juni 2019 (een dag eerder) heeft de eisende partij in deze zaak (A), haar interesse voor de exploitatie kenbaar gemaakt, met onder meer een verwijzing naar de aanbestedingswet en de wet markt en overheid. De gemeente heeft in een reactie aangegeven dat het haar vrij staat om een huurovereenkomst te sluiten met wie zij wenst.

Op 2 februari 2021 heeft het college van B&W aan de gemeenteraad bericht dat zij heeft besloten om ter uitvoering van het beleid een convenant aan te gaan met VSW.

Bij e-mailbericht van 19 mei 2021 heeft A opnieuw aangegeven interesse te hebben in een huurovereenkomst maar op 23 september 2021 bevestigt de gemeente dat zij reeds huurovereenkomsten is aangegaan en haar dit ook vrij staat.

Op 21 november 2021 is het Didam-arrest gewezen, waarna A opnieuw – onder verwijzing naar het Didam-arrest – correspondeert met de gemeente. Volgens de gemeente brengt het Didam-arrest evenwel geen verandering in de zaak. 

De vordering 
Uiteindelijk leidt het voorgaande feitencomplex ertoe dat A een procedure start tegen de gemeente. A vordert de gemeente te gebieden om de reeds gesloten huurovereenkomsten te beëindigen en alsnog een selectieprocedure te starten. 

De beoordeling van de rechtbank 
De voorzieningenrechter overweegt en oordeelt allereerst dat een overheidslichaam niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mag handelen (dat volgt uit artikel 3:14 BW). De voorzieningenrechter vervolgt dat het, nog afgezien van de vraag of de in het Didam-arrest geformuleerde criteria ook in huursituaties als de onderhavige van toepassing zijn, voorshands niet aannemelijk is dat een bodemrechter de vorderingen van A zal toewijzen.  

Volgens de voorzieningenrechter is namelijk aannemelijk dat een bodemrechter zal oordelen dat de zittende huurders de enige serieuze gegadigde zijn. Daarmee verwijst de voorzieningenrechter (dus) naar de uitzonderingsgrond uit het Didam-arrest. Volgens de voorzieningenrechter vormen de door de zittende huurders gedane investeringen in het strand een objectief, toetsbaar en redelijk criterium op grond waarvan de gemeente deze huurders een voorrangspositie heeft kunnen geven. Dat voor de overdracht van die investeringen andere oplossingen denkbaar zijn, doet daar volgens de voorzieningenrechter niet aan af. 

De voorzieningenrechter oordeelt vervolgens dat hooguit geoordeeld kan worden dat de gemeente niet heeft voldaan aan de in het Didam-arrest geformuleerde publicatieverplichting. De voorzieningenrechter oordeelt evenwel dat het Didam-arrest op het moment van het verlengen van de huurovereenkomsten nog niet was gewezen, dit de gemeente niet kan worden verweten.

Kanttekening
Wij hebben om meerdere redenen onze bedenking bij deze uitspraak.  

De Voorzieningenrechter heeft zich helaas niet uitgelaten over de vraag of het Didam-arrest ook van toepassing is op huurovereenkomsten als de onderhavige. Dat lijkt gelet op het arrest van de Hoge Raad (en de achtergrond daarvan) evenwel het geval te zijn. In de brief van Minister de Jonge d.d. 24 juni 2022 (hyperlink) is in dit verband expliciet opgetekend dat aangenomen mag worden dat de regels uit het Didam-arrest ook gelden voor huurovereenkomsten. Bij die stand van zaken betreuren wij de terughoudendheid van de Voorzieningenrechter. Gronduitgifte is gronduitgifte en niet valt in te zien waarom het gelijkheidsbeginsel niet van toepassing zou zijn op huurovereenkomsten.  

Daar komt bij dat – op het oog – wel erg eenvoudig wordt aangenomen dat de uitzonderingsgrond van het Didam-arrest in deze specifieke zaak van toepassing is (omdat de huidige huurders al investeringen hebben gedaan). Wordt de lijn van motivering van de Voorzieningenrechter gevolgd, dan heeft dat in feite tot gevolg dat zich in Beverwijk nóóit meer een andere exploitant kan vestigen (want die gedane investeringen blijven en potentiele markttoetreders kunnen deze investeringen niet doen). Dit lijkt op een “vendor lock-in”. Een dergelijk gevolg lijkt nu juist rechtstreeks in te gaan tegen de mededingingsnorm en het gelijkheidsbeginsel dat de Hoge Raad voor ogen had.  

De slotsom van de Voorzieningenrechter kunnen wij evenmin duiden. De Hoge Raad heeft in het Didam-arrest een uitleg gegeven van het gelijkheidsbeginsel en de toepassing daarvan in civiel recht (via artikel 3:14 BW). Daarmee is géén nieuwe wet- of regelgeving tot stand gekomen. De Hoge Raad heeft eenvoudigweg uitgelegd hoe bestaande wet- en regelgeving uitgelegd moet worden. Dat de gemeente Beverwijk het gelijkheidsbeginsel al die tijd verkeerd heeft geïnterpreteerd en dus niet heeft gepubliceerd, lijkt dan ook in haar risicosfeer te liggen. De Voorzieningenrechter gaat met dit oordeel in tegen het oordeel van de rechtbank Midden-Nederland (d.d. 18 maart 2022), die – terecht – overwoog dat het Didam-arrest geen nieuwe regelgeving bevat maar invulling van bestaand recht.

In een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 22 juni 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland een nadere invulling gegeven aan het Didam-arrest. De feiten uit deze zaak zijn als volgt. 

De feiten
De gemeente is eigenaar van 23 kavels in Zevenaar en is voornemens deze te verkopen. In dat verband heeft de gemeente in 2021 een uitgifteprocedure ingesteld. De rangorde van deze uitgifteprocedure is voorgeschreven, aan de hand van het moment van inschrijving. Geïnteresseerden die zich eerder hebben gemeld, houden hun inschrijfdatum als zij voor de sluitingsdatum hun interesse bekrachtigen.  

De uitgifteprocedure heeft geresulteerd in een rangschikking van geïnteresseerde kopers. Op grond hiervan zou de eiser in dit kort geding in beginsel een optie krijgen op de beschikbare kavels. De gemeente was echter van oordeel dat de uitgifteprocedure niet voldeed aan het Didam-arrest. Om die reden heeft zij de uitgifteprocedure gestaakt en is de gemeente een nieuwe uitgifteprocedure gestart. De tweede uitgifteprocedure verliep via een loting.

De vordering 
De “voormalig” winnaars van de uitgifteprocedure zijn van oordeel dat de eerste uitgifteprocedure wél voldeed aan de eisen van het Didam-arrest en de gemeente die procedure niet zo maar had mogen staken. Zij willen nakoming van de eerste uitgifteprocedure en vorderen een verbod voor de gemeente om een tweede procedure te starten.

De beoordeling  
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de spelregels uit eerste uitgifteprocedure niet in strijd zijn met de eisen die voortvloeien uit het Didam-arrest. Deze regels zijn namelijk toetsbaar en objectief en niet in strijd met het transparantiebeginsel. De gemeente had deze procedure dus niet hoeven af te breken.  

De voorzieningenrechter oordeelt vervolgens dat – gelet op het ontstane vertrouwen bij de deelnemers van de eerste procedure – het de gemeente niet meer vrij stond om de eerste procedure af te breken. Hoewel het vertrouwensbeginsel niet met zich brengt dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden gehonoreerd, is de rechtbank voorshands van oordeel dat dat wel het geval is in een zaak als de onderhavige, waarbij in feite geen andere belangen lijken te spelen dan geïnteresseerden die allemaal een kavel willen kopen van de gemeente. Om die reden is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de gemeente niet alleen de 1e uitgifteprocedure niet mocht afbreken, maar ook dat de kans groot is dat in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat de gemeente daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij heeft gehandeld in strijd met artikel 3:14 BW.

• De regels uit het Didam-arrest gelden niet alleen bij verkoop, maar ook bij andere wijze van gronduitgifte, zoals uitgifte in erfpacht. Of de regels van het Didam-arrest ook gelden bij verhuur blijft ondanks (of misschien wel: door) de uitspraak van de Voorzieningenrechter Noord-Holland onduidelijk.
• Een verweer van overheden dat zij vóór ‘Didam’ geen rekening konden houden met de rechtsregels uit het arrest lijkt – anders dan werd aangenomen – ineens toch opportuun. Hoewel het Didam-arrest een invulling van bestaand recht betreft, lijkt de Voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland gevoelig voor dit argument. Een kanttekening hierbij lijkt op zijn plaats: wij kunnen ons niet voorstellen dat deze uitspraak gevolg gaat krijgen in (vervolg)jurisprudentie.
• Bij verkoop aan woningcorporaties kan onder omstandigheden gebruik gemaakt worden van de uitzondering uit het Didam-arrest.
• Het afbreken van een correcte openbare selectieprocedure kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn. 

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem gerust op met Peter Bluemink of Peter Hoekstra.